terça-feira, 9 de fevereiro de 2016

De José Álvaro Cardoso "Crise e a obsessão pela austeridade"


Enquanto incautos sonham que o Brasil é uma ilha de crise, cercada de prosperidade por todos os lados, analistas da economia mundial alertam para o risco de que a década atual seja perdida para o crescimento. Na melhor das hipóteses, a economia irá padecer alguns anos de medíocre crescimento. Os indicadores dos Estados Unidos, por exemplo, estão longe de ser alentadores. Há pouco essa economia era tida por alguns como estando em franca recuperação. Porém, nos últimos três meses de 2015, o PIB estadunidense cresceu meros 0,7%, abaixo dos dois trimestres anteriores (3,9% e 2%), fruto, dentre outras razões, da desaceleração dos gastos das famílias. Também contribuíram para a diminuição do ímpeto da economia a desaceleração das exportações e dos gastos dos governos estaduais e locais. 

Para entender o que se passa nos EUA e no mundo, tem que se observar o comportamento da economia chinesa, que apresentou o mais baixo crescimento dos últimos 25 anos (6,9%). Claro, em função do peso da economia chinesa, a diminuição do seu ritmo de crescimento provoca forte impacto econômico no restante do mundo. No entanto, o processo de desaceleração chinês está sendo realizado de forma controlada, o que é variável bastante importante neste momento. Ademais, a capacidade ociosa em muitos setores e a desaceleração das exportações naquele país, têm sido compensadas pelo forte consumo das famílias e pela continuidade dos investimentos em infra estrutura.

A economia estadunidense sofre também os efeitos da crise do petróleo. O setor de shale oil nos EUA, apresentado há alguns anos como a “salvação da lavoura”, enfrenta graves percalços em função da queda do preço do petróleo. Só no ano passado foram 26 falências no setor. No último ano a quantidade de sondas operando em “shale” caiu 61%. Com a crise o crédito escasseou, elevando o custo de captação. Este setor, é importante lembrar, se ergueu há alguns anos, com crédito abundante, oriundo dos caixas das empresas e do endividamento bancário. Estimasse em mais de 5 trilhões de 2 dólares o custo para construção da infra estrutura e exploração do gás e óleo de xisto betuminoso nos Estados Unidos. Mas ninguém podia esperar que o petróleo despencasse de mais de US$ 100 para os atuais menos de US$ 30 (com previsão de queda ainda maior). Não por acaso, está se comparando a crise atual no setor com a do sub prime a partir de 2007. 

Quem acompanha, desprovido de senso crítico, as informações relativas ao petróleo, disponíveis nos grandes meios, pode supor que a Petrobrás é um “antro de corrupção e ineficiência”. Exatamente a imagem que tentam forjar da empresa há algum tempo, por razões inconfessáveis. Mas o lucro das principais petrolíferas do mundo chegou a praticamente zero no ano passado. O resultado do balanço das seis principais empresas que divulgaram balanço até o momento (Royal Dutch, Shell, Exxon Mobil, Chevron, BP, Statoil e Pemex) revela que o seu resultado líquido ficou em US$ 1,6 bilhão durante 2015, um recuo quase inacreditável de 98% (prestem atenção neste número) em relação a 2014. Estas empresas, que estão entre as maiores do mundo em produção, diminuíram seus investimentos em US$ 38 bilhões (20% do previsto), tanto para manutenção dos campos já em atividade quanto para as novas extrações, que permitem a reposição dos barris em reserva. A Petrobrás, por sua vez, de janeiro a setembro obteve lucro líquido de US$ 971 milhões, 58,8% a menos do que no mesmo período de 2014 (a empresa, como a maioria, ainda não divulgou o balanço relativo a todo 2015). 

O economista estadunidense Joseph Stiglitz, prêmio Nobel de economia de 2001, enxerga quatro razões básicas para a demanda global estar fraca: 
1) desigualdade de renda. Quanto mais cresce a desigualdade mais a demanda se enfraquece; 
2) transformações estruturais que estão acontecendo em quase todos os países. Nos EUA, a transição da indústria manufatureira para os serviços, na China, transição das exportações para a demanda interna; 
3) bagunça na zona do euro, com políticas econômicas de austeridade, que ajudaram a derrubar o crescimento. E que pegam outros países, inclusive EUA; 3 4) queda drástica do preço do petróleo. Os países que exportam petróleo têm reduzido os gastos e os que importam o produto - e, portanto, ganham com o menor preço - não necessariamente gastam os recursos poupados, por não saberem se o ganho se manterá no longo prazo. 

Alguns analistas importantes, como Stiglitz e outros, colocam a desigualdade de renda como questão central dos riscos presentes na economia global. O Comitê de Oxford de Combate à Fome (Ofxam, na sigla em inglês) publicou no mês de janeiro, um informe sobre a desigualdade no mundo, estudo que mostra que a distância entre ricos e pobres vem aumentando no mundo e o 1% mais rico detêm mais riqueza que os 99% restantes. A renda média anual dos 10% mais pobres da população mundial, onde se concentram a fome e a exclusão social, aumentou menos de três dólares por ano em quase um quarto de século. 

Em parte as dificuldades econômicas mundiais estão ligadas à visão basicamente ideológica de querer praticar a austeridade fiscal, mesmo com a economia em ritmo de baixo crescimento. Há verdadeira obsessão com o equilíbrio orçamentário, mesmo com estagnação econômica ou recessão, como no caso do Brasil. O Brasil deveria aproveitar seus aspectos positivos para, com força, enfrentar a crise e não ficar só mencionando corte de gastos, especialmente quando se tratam de gastos sociais. Por exemplo, o rápido ajuste das contas externas, com o superávit comercial em 2015 de quase US$ 20 bilhões, o maior desde 2011, fruto da queda da demanda interna com a depreciação do real. Esse fato, somado a outros, tem que ser potencializados para o enfrentamento da crise mundial. O problema é que as ações, que teriam que ser acionadas de forma imediata, até são mencionadas pelo governo em discursos e entrevistas, mas não saem do papel. Esta é a hora de viabilizar recursos urgentes para investimentos públicos robustos em setores estratégicos. E enfrentar com determinação o problema da dívida pública, este sim, o grande causador do déficit público. 

José Álvaro de Lima Cardoso
Economista e supervisor técnico do Dieese em Santa Catarina. 

domingo, 10 de janeiro de 2016

Ponta do Coral: Um bem público vendido de forma ilegal.



 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

  
Dedico este texto às gerações que puderam um dia usufruir de uma ponta pública, do Recife ou do Coral, desfrutando de seus saborosos pés de goiaba, araçá e pitanga, à sombra dos exóticos eucaliptos, majestosos prendedores de pandorga. Um ir e vir popular, democrático, festivo e familiar, nos jogos de futebol, nos piqueniques, nas pescarias, nos mergulhos do trapiche e dos castelos de areia, ou da simples e aprazível contemplação do pôr do sol. Dedico à esperança de que um dia tudo seja revivido e que novas gerações também possam ocupar este pedaço de terra na polis, perdido no mar.
agradecimentos. 

Agradecimentos:
Ao meu pai, José Olímpio, in memóriam, pela oportunidade de caminhar, desde os primeiros passos, em uma cidade com poucas cercas e muros, que junto de minha querida mãe, Izolina, apresentou-me ao mundo, legando valores éticos que hoje resultam em minha grande fortuna.
A minha esposa e meu filho, Patrícia e Gabriel, pela compreensão e ajuda emocional nesta incansável lavratura do texto, onde o calo aperta na cabeça e no coração. 
Ao orientador, advogado Alexandre Evangelista Neto, pela atenção, sensibilidade e profissionalismo, que mais uma vez deu provas de que a docência é vocação e disciplina.
Aos sete irmãos e irmãs, pela lembrança das brincadeiras de criança em quintais públicos, testemunhas vivas de um saudoso tempo.  
Ao deputado Padre Pedro, com quem tenho a honra de trabalhar, pelo exemplo de trabalho em favor do interesse público na Assembleia Legislativa de Santa Catarina.
À professora Andréia Cosme e à bibliotecária Tatyane Barbosa Philippi, pela diligente e especial dedicação dispensada.
Ao arquiteto e urbanista Loureci Ribeiro e ao ambientalista Lúcio Dias, e em seus nomes, todo o coletivo de “ponteiros e ponteiras”, integrantes do Movimento Ponta do Coral 100% Pública.
A todos(as) que não poderei aqui nominar, por ausência de espaço, no papel e na memória, pela motivação direta e indireta na escolha do tema desta pesquisa, agradeço em nome dos(as) seguintes amigos(as):  Alzemi Machado; Anilse Slongo Seibel; Ataide da Silva; Carmem Fossari; Cleber R. de Paula; Clair Castilhos; Edson Wolff; Elísio Farias; Fernando C. Correia; Gerson Backer; José Carlos da Silva; Lino Perez; Luiz Fernando de O. Carvalho; Mauro Passos; Mauro Prezotto; Nildomar Freire; Renata Rebelo; Ricardo Baratieri; Silvio de Souza; e Tico Lacerda.
In memóriam, saudosamente agradeço: ao professor Etienne Luz, pelo exemplo de persistência que transformou-o em principal personagem do Parque da Luz, em Florianópolis; ao professor e ex-vereador Oswaldo Maciel, que pioneiramente pensou e defendeu a instalação do Museu do Mar na Ponta do Coral; ao professor e desembargador Victor José Sebem, pelas aulas e pelos didáticos cafezinhos adoçados com assuntos diversos, como este que agora trabalhamos; e ao colega de infância, Alex Martins da Silva, que pode aproveitar o livre ir e vir à “Standa”, nas partidas de futebol do “campo da primeirinha”.
Enfim, a todos (as), o meu cordial, sincero e respeitoso agradecimento.

Resumo:
O presente trabalho monográfico utilizou o método dedutivo, bibliográfico e documental. A pesquisa percorreu aprofundadamente, a partir do Direito Público, com viés administrativista, a possibilidade da anulação do ato de alienação do imóvel, denominado Ponta do Coral, na capital de Santa Catarina, que ingressou no patrimônio do Estado, adquirido por compra autorizada pelo Poder Legislativo Estadual, com a Lei nº 2.166, de 23 de novembro de 1959, destinado ao uso especial do Abrigo de Menores, instituição pública de educação e assistência a menores carentes, administrado pela Fundação Catarinense de Bem Estar do Menor - FUCABEM. Este bem público, por meio do Decreto nº 11.708, de 29 de julho de 1980, expedido pelo Executivo Estadual, baseado na Lei nº 5.704, de 28 de maio de 1980, autorizou a FUCABEM a vender a área, com 14.950,71 m², à iniciativa privada, sem a devida desafetação, conforme previsão constitucional, estadual e federal, daquele período. Ademais, a própria Lei nº 5.704/80, disciplinava apenas casos de alienação de imóveis não afetados, além de prever a outorga da concessão de direito real de uso, instituto desconsiderado na operação. O regime jurídico dos bens públicos confere a estes máxima proteção, expressada na (in)alienabilidade, ou alienação na forma da lei, imprescritibilidade, impenhorabilidade e, não onerabilidade, não importando para a aplicação dessas regras protetivas a natureza ou afetação do bem. Destarte, a presente pesquisa apontou o flagrante vilipendiamento de um dispositivo constitucional, inerente à autonomia dos poderes, que no caso concreto dispensou a consulta e a autorização do Poder Legislativo. A partir dos parâmetros aqui levantados e estudados, da localização dos limites e dos efeitos criados pelo ato alienante, sustentou-se que se tratou de um ato nulo, e como tal, com efeito ex tunc. Por conseguinte, referida anulação resulta na reversão do bem público Ponta do Coral ao patrimônio do Estado de Santa Catarina. O Direito Administrativo baseia seu regime jurídico específico no fundamento de interesse público, que é concebido como supremo e indisponível. Este fundamento deve ser relativizado para guardar conformidade com o modelo constitucional democrático e social adotado pelo Estado brasileiro, nos termos da CRFB/1988, pautado nos princípios republicanos, na garantia dos direitos fundamentais e, na Dignidade da Pessoa Humana. Este périplo em torno da área da Ponta do Coral, que iniciou diretamente há 35 anos, resultou numa verdadeira teratologia jurídica, na qual se vitimou o cidadão, que deixou de ver assegurado o direito ao uso de importante área verde em aglomerado urbano, quando seria imperativo garantir o direito fundamental de convivência humana na polis.
Palavras-chave: Ato Nulo. Autorização Legislativa. Interesse Público.  
sumário



1         introdução


O tema escolhido, cuja delimitação está no regime jurídico dos bens públicos, do direito brasileiro e da Constituição do Estado de Santa Catarina, tem sua relevância sustentada na importância jurídica, sócio espacial e política, inserido num grande debate polêmico e atual, acerca do uso e da titularidade de um pequeno imóvel, localizado na parte insular de uma grande cidade. O método de procedimento adotado foi o monográfico, que obedeceu a critérios técnicos de pesquisa dedutiva, bibliográfica e documental.
Outrora conhecida por Ponta do Recife[1], a Ponta do Coral, situada num local extremamente valorizado pelo mercado imobiliário, na Baía Norte da Capital de Santa Catarina, há muito tempo é motivo de polêmica e litígio, bem antes de estar rodeado pelos atrativos mercadológicos. Um problema vivo e latente, polemizado há trinta e cinco anos, curiosamente antecipado por acontecimentos da década de trinta do século passado, quando o local já foi palco de confrontos jurídicos, na esteira da discussão do interesse social, entre Poder Público e a iniciativa privada, quando a empresa estadunidense Standard Oil Company of Brasil ali se instalou, para armazenar produtos combustíveis. Em virtude de temidas explosões, o Poder Público Municipal resolveu proibir a atividade, quando se iniciou uma pendência jurídica, resultando no abandono da atividade empresarial e na venda do imóvel para o Estado, em 1959, por autorizada aquisição pelo Poder Legislativo Estadual, para uso de uma instituição pública, voltada ao serviço de educação e assistência a menores carentes.
Ao ingressar no domínio público, a Ponta do Coral permaneceu como área de uso especial até 1980, quando foi vendida por meio de decreto do Executivo Estadual, sem que tivesse obtido uma expressa e específica autorização legislativa, conforme previsão do art. 53, VI, da Constituição Estadual de 1967, em vigor naquele período, quesito previsto e respectivamente recepcionado nas constituições estaduais catarinense, desde a instauração da república, assim como nas constituições federais, estas desde o período monárquico.
Portanto, a presente pesquisa trata do possível vilipendiamento ou não de um dispositivo constitucional inerente à autonomia dos poderes, que no caso concreto dispensou a consulta e a autorização do Poder Legislativo em relação à alienação daquela área. E, neste sentido, os problemas formulados foram: Qual a caracterização dos bens públicos? Os bens públicos podem ser alienados? A Constituição do Estado de Santa Catarina, em 1980, permitia a alienação de bens públicos de uso especial? A venda de uma área pública para a iniciativa privada, pelo Governo do Estado de Santa Catarina, em 1980, sem a anuência do Poder Legislativo, é um ato nulo? O bem denominado Ponta do Coral pode ser considerado bem público? Este imóvel pode ser revertido à sua condição original a qualquer tempo, desde que provado o ato nulo de sua alienação?  
Para dar conta da problemática, os itens capitulares seguiram a candência fundamentadora e propositiva, a partir do Direito Público, expondo a doutrina administrativista do solo pátrio, a partir de nossos (as) grandes juristas e dos princípios do Direito Administrativo.
Assim, no segundo capítulo, fez-se uma digressão à contribuição de alguns pensadores clássicos da filosofia sobre o conceito de interesse público, dialogando com a doutrina administrativista brasileira a sua indisponibilidade e supremacia.
No terceiro, aprofundou-se análise do regime jurídico dos bens públicos, na continuação dialógica entre os doutrinadores, sobre os princípios administrativistas, abordando, além da conceituação e classificação dos bens públicos, os institutos dos bens públicos, como a afetação, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a não-onerabilidade.
No quarto capítulo, fez-se um estudo resumido sobre a situação político jurídica, no contexto constitucional do período republicano brasileiro, e o levantamento de dados geográficos, históricos e fundiários da Ponta do Recife (Ponta do Coral).
Finalmente, no quinto capítulo, focou-se na resolução da problemática do tema inserido neste caso concreto, a partir do aprofundamento da análise jurídica da legislação que deu suporte ao ato administrativo que alienou a Ponta do Coral, em 1980, à iniciativa privada, para então inferir se esta venda pode ser admitida como um ato nulo ou não, assim como a sua reversão ou não ao patrimônio do Estado de Santa Catarina.  


2         SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E SEUS REFLEXOS NO REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS


No presente capítulo, de forma bastante resumida, sistemática, contudo reflexiva, apresentar-se-á o assunto interesse público[2] comportando algumas controvérsias jurídicas e inquietações intelectuais diversas, sobretudo entre alguns clássicos do pensamento filosófico.  Quando focado nas premissas da supremacia e da indisponibilidade, o interesse público apresenta ainda maior divergência doutrinária. Porém, percebera-se questões consensuais, especialmente entre os doutrinadores contemporâneos administrativistas, que mais adiante serão reabilitadas para qualificar o cerne do presente trabalho acadêmico.
É majoritário o entendimento de que os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público são basilares do regime jurídico-administrativo, como admitem Diógenes Gasparini (2012) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2004), de forma que os demais princípios da administração pública, aqueles 11 arrolados no artigo 2º da Lei nº 9.784/99 (legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, eficiência, motivação, publicidade, devido processo legal, razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica), resultam do desdobramento dos dois:

Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (MELLO, 2004, p. 60).

Este axioma, que reserva à supremacia e à indisponibilidade do interesse público a condição basilar aos demais princípios, coloca a Administração Pública - representante dos interesses da coletividade - em um patamar superior aos interesses particulares.
A seguir, em uma espiada na história, constatar-se-á a recorrência com que teóricos colocam o interesse individual na contramão do interesse público. Já outros afirmam que interesse público é uma espécie de soma dos interesses individuais.  Será igualmente trabalhado o tema a partir de entendimentos que privilegiam os direitos fundamentais, assim como a vida do indivíduo, em detrimento de um interesse público indeterminado, que não pode ganhar contornos absolutos. 

2.1        CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO NA FILOSOFIA


Muito antes de vigorar a racionalidade moderna, o interesse público é motivo de especulações filosóficas e políticas, no qual o binômio particular x público manifesta-se no cume de uma angústia inconciliável.
Considerando-se o período da antiguidade greco-romana, observa-se a origem de uma supremacia do interesse público, tendo no bem comum um referencial de interesse geral, diverso dos interesses individuais, mesmo que distante do campo jurídico administrativo. (PIETRO, 2010, p. 86).
Segundo o doutrinador catarinense José Sérgio da Silva Cristóvam, Aristóteles contribuiu com a sua concepção de bem comum destacando “a convivência humana na pólis como uma condição inerente e natural aos seres humanos, [...] somente a convivência na polis poderia conduzir os homens ao bem supremo, que é a felicidade alcançada por meio da vida digna (vida boa). ” (2015, p. 320).
A filosofia greco-romana, com seus conceitos encantadores, que somente por distração intelectual deixa-se de se considerar que o interesse público e sua supremacia – naquele período – estavam encarnadas na figura do imperador, do monarca, que era o próprio Estado.
Bem mais adiante, a partir do século XVII, outros importantes pensadores pavimentaram pensamentos rumo à noção acerca do interesse público, como Montesquieu e os contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau.
Charles Louis de Secondat, conhecido por Montesquieu, o arquiteto da divisão do poder público em três poderes, ao tratar da educação na república, definiu o patriotismo como um ato penoso de renúncia que o indivíduo faz a si próprio. O patriotismo, fundamental para o alcance do interesse público, significa:

amor às leis e à Pátria. Este amor, reclamando contínua preferência do interesse público sobre o seu próprio, dá todas as virtudes particulares a; elas não são senão essa preferência mesma. Esse amor está particularmente ligado às Democracias. Só nelas o Governo é confiado a cada cidadão. Ora, o Governo é como tudo no mundo: para conservá-lo, precisa amá-lo. Nunca se ouviu dizer não amassem os reis a Monarquia, e que os déspotas odiassem o Despotismo.Tudo depende pois de se estabelecer esse amor na República. E a Educação há de estar atenta em inspirá-lo. (MONTESQUIEU, 2008, p.115).

Em sua teoria, a forma de Governo superior podia ser ensinada e transmitida. O povo aprenderia, pela educação, o exercício da cidadania a partir do amor aos valores públicos e superiores.  
                   Já os contratualistas deixaram suas marcas conceituais, cada um concluindo peculiar e diferente entendimento.
Thomas Hobbes[3], por exemplo, atribuiu ao soberano “a alma pública, que dá vida e movimento ao Estado, a qual expirando, os membros deixam de ser governados por ela tal como a carcaça do homem quando se separa de sua alma”. (1988, p. 199).
O autor do Leviatã entendeu o homem afastado de seu estado de natureza, o lado sombrio e perverso de sua indisciplina, se submetendo ao poder do monarca, para que seu interesse particular se funda ao interesse comum, bem representado na monarquia.
 John Locke, que teceu importantes pensamentos que formaram bases às democracias liberais, divergindo do monarquismo hobbesiano, colocou o interesse público submetido à individualidade, como forma de proteger a propriedade. Para ele, a atividade legiferante tem o objetivo “de regular e conservar a propriedade, e de utilizar a força da comunidade para garantir a execução de tais leis e para protegê-la das ofensas externas. E tudo isso visando só o bem da comunidade. ” (2010, p. 14).
Porém, o pensador Jean-Jacques Rousseau, um dos expoentes mais proeminentes do pensamento moderno, defendeu uma solução diferente para a vontade particular na vontade geral, que:

pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de sua instituição, que é o bem comum, porque, se a oposição dos interesses particulares tornou necessário o estabelecimento das sociedades, foi o acordo desses mesmos interesses que o possibilitou. O que existe de comum nesses vários interesses forma o liame social e, se não houvesse um ponto em que todos os interesses concordassem, nenhuma sociedade poderia existir. (1987, p. 43).

Quando admitiu que os interesses particulares ensejaram a vida social, o filósofo recepcionou a vontade geral originada no ambiente dos particulares. Esta vontade geral, entendida como interesse comum ou público, para o autor Do Contrato Social, é a expressão inalienável da soberania. Para este contratualista a vontade pode ser geral, do povo, ou de apenas uma parte. Quando geral, é um ato de soberania e de lei.  Quando é apenas mera vontade de uma parte, aí é particular ou decorre de um ato de magistral, decretada. Destaca a vontade geral possível, sem a unanimidade, mas certamente respaldada na manifestação majoritária, como fruto do assentimento legítimo de uma disputa. Para Rousseau, somente o interesse público governa, e a coisa pública algo representa.
Este pensador deixou legado importantíssimo em diversos campos, notadamente na política, na qual se destaca a sua contribuição teórica para a Revolução Francesa, tendo, ainda, influenciado diversos juristas.
Voltando ao século XX, percebe-se ainda a continuidade reflexiva do binômio público x privado, de onde se origina o interesse público, como em Hans Kelsen (1998), para quem a simples absolutização do contraste entre público e privado, causaria uma falsa ideia de que apenas no direito público ocorre a chamada dominação política:

[...] toda esta oposição entre o político e o privado não existe no domínio do direito subjetivo, que os direitos privados são direitos políticos no mesmo sentido em que o são aqueles que assim costumam ser designados, porque uns e outros, se bem que por forma diferente, detêm uma comparticipação [...] na dominação política. (p. 313-314).

 Portanto, Kelsen, que faz referência à política de forma ampla, se referindo ao político propriamente dito e ao público, destaca um status especial da influência do direito privado nos assuntos do direito público.

2.2        CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO NA DOUTRINA ADMINISTRATIVISTA BRASILEIRA


O interesse público, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2004) é uma categoria contraposta ao interesse pessoal, privado. O interesse do todo “não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual.” (p. 50). Mas também o interesse público não pode estar contraposto ao interesse de cada um dos membros que compõe a sociedade. Seria inadmissível, segundo o mesmo jurista, de que “o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um. ” (p. 51).  Este interesse “só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro. ” (p. 52 - 53). Existe o reconhecimento de uma autonomia da vontade no âmbito do direito privado, assim como do interesse público nos domínios do direito público, colocando o Estado na posição de titular:

o Direito Público se ocupa dos interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público. É o Estado quem, por definição, juridicamente encarna os interesses públicos. ( p. 25).

E, como em todo o direito, as normas – princípios e regras – estão revestidas de coercibilidade formal, disciplinadoras que são da vida social. Esta força disciplinadora, de acordo com Bandeira de Mello (2004), conjuga a condição suprema com a condição privilegiada, resultando na necessidade de atos administrativos e na autotutela, quando da revogação dos atos a partir da vontade unilateral, assim como – quando atos viciados – a decretação de nulidade.
Com mais ênfase ainda, Lúcia Figueiredo (1995) – usando figura de linguagem – nega que o interesse público seja uma folha de cheque em branco fornecido para a Administração Pública preencher como bem entender:

A expressão ‘interesse público’ não abriga todo e qualquer conteúdo. É um continente delimitado, primeiramente pelo Texto Constitucional e, depois, pelas opções legislativas. Interesse público só pode ser, tão-somente, aquele qualificado como tal pelo ordenamento jurídico. (p. 42).

O interesse público é, para a autora, conteúdo constitucional e ação legislativa, porque antes é a expressão do bem-estar geral de uma coletividade, lançada em bases republicanas e democráticas.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012), o princípio da supremacia do interesse público é o que fundamenta todo o direito público e hoje se apresenta superior aos individuais. Atribui a este princípio o poder de inspiração sobre a autoridade administrativa e sobre o processo legiferante. Destaca que o direito público intenta precipuamente contemplar o interesse público, assim como o direito privado contempla o interesse individual. E ao contrário do individualismo, que esteve aderido à lógica da ciência, sobretudo à jurídica, o direito público tardiamente desenvolveu-se após a superação do primado do Direito Civil.  No entanto, Di Pietro expõe as críticas que este critério estanca e imobiliza:

existem normas de direito privado que objetivam defender o interesse público (como as concernentes ao direito de família) e existem normas de direito público que defendem também interesses dos particulares (como as normas de segurança, saúde pública, censura, disposições em geral atinentes ao poder de polícia do Estado e normas no capítulo da Constituição consagrado aos direitos fundamentais do homem). ( p. 66).

De acordo com Odete Medauar (2013), o interesse público pode, por vezes, ser sinônimo de interesse coletivo, e ainda ser comparado ao interesse social, onde este equivaleria à vontade da sociedade e aquele associado ao Estado. “Nesta concepção o interesse social seria mais abrangente que o interesse público e expressaria uma distância da atuação estatal quanto às aspirações da sociedade. ” (p. 157). Tão abrangente quanto mais forte, uma vez que para a efetivação do instituto da desapropriação o que fundamenta é o interesse social.
Relativizando a concepção de que o direito administrativo se encontra fundamentado no princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, Marçal Justen Filho (2013) decreta a ausência de um fundamento supremo e absoluto, habilitando uma pluralidade de princípios, sem hierarquias, e solucionáveis na concretude de cada caso. Não existe um titular absoluto em face de outro, seja o Estado ou o cidadão. “Todo e qualquer direito, interesse, poder, competência ou ônus são limitados sempre pelos direitos fundamentais. ” (p. 145). 
Ao colocar a supremacia do interesse público limitada pelos direitos fundamentais, o autor não deixa de fazer interessante colhida do argumento de um número significativo de defensores de uma supremacia absoluta, que denunciam absurda indisponibilidade dos interesses privados, caso esses prevalecessem sobre o interesse público:

A indisponibilidade indicaria a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, configurando-se como uma decorrência de sua supremacia. Para os defensores desse entendimento, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público vinculam-se diretamente ao princípio da República, que impõe a dissociação entre titularidade e exercício do interesse público. Juridicamente, o efetivo titular do interesse público é a comunidade, o povo. O direito não faculta ao agente público o poder para escolher entre cumprir e não cumprir o interesse público. O agente é um servo do interesse público – nessa acepção, o interesse público é indisponível. ”. (JUSTEM FILHO, 2005, p. 144).

Estas considerações não representam, para este doutrinador, a aceitação de uma posição individualista, excludente da tutela jurídica de interesses coletivos. “Ou seja, não se pretende defender a supremacia do interesse privado. ” (2013, p. 155). O que ele quer é defender a preponderância dos direitos fundamentais como fundamento da ordem jurídica, no lugar do interesse público, admitindo a não unificação dos interesses diversificados e conflituosos entre si; a não atribuição exclusiva ao Estado de interesses nas dimensões coletivas, individuais e difusas; e o entendimento de que o direito administrativo opera para compor a diversificação conflituosa da sociedade. 
E foi a partir da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, com o direito administrativo mais instrumentalizado, que este país passou a conhecer com frequência o princípio da supremacia do interesse público, assim como a ebulição teórica e controversa do tema. 
Entre vários doutrinadores que assim observam, cita-se o constitucionalista Luís Roberto Barroso (2015), para quem “A controvérsia se estabeleceu tanto em relação à própria existência e à natureza da suposta norma que prescreveria a supremacia do interesse público sobre o privado, como a respeito da sua legitimidade constitucional. ” (p. 93).
Destaca, Barroso, a complexidade do tema, remetendo-o ao conjunto da análise dos direitos fundamentais, e que no presente trabalho passa-se a tratar com exclusiva e dedicada atenção.
Colaborando nesta vertente, apresenta-se o doutrinador catarinense José Sérgio da Silva Cristóvam (2015), que destaca a proteção aos interesses individuais e coletivos por parte da CRFB de 1988, de onde se configura o Estado constitucional de direito.  “É um fator que acaba por afastar qualquer concepção [...] de supremacia abstrata e apriorística do interesse público sobre o particular, como parâmetro geral e estruturante da normatividade administrativa. ” (p. 319).
Desta forma, Cristóvam defende que o conceito jurídico de interesse público deva ser constantemente elaborado, a partir de uma ponderação dialógica, onde haja lugar constitucional adequado para tratar dos direitos e interesses fundamentais individuais. Pretende, assim, a supressão doutrinarista de uma supremacia ideológica, promotora do Estado patrimonialista, dono absoluto do interesse público, por vezes distante de um caráter humanista. Suprimida esta doutrina, elabora-se um construto social, fortalecedor do Estado social e democrático de direito.
Este veemente entendimento oferta ingredientes para a denúncia de casos de maquiagem manipuladora, promovida pelo Estado, que atribui superficialmente determinados interesses públicos, exibindo uma faceta cujo adorno camufla seu lado escuso, ou seja, muito distante do público, mas retórica e institucionalmente revestida de suposta supremacia do interesse público. [4]

2.2.1       Interesses públicos primários e secundários


Seguindo com Barroso (2015), a razão de ser do Estado, resumida nas finalidades promovedoras da segurança, da justiça e do bem-estar social, consiste no rol de interesse público primário, admitidos como o conjunto de interesses da sociedade. O secundário, é o interesse “da pessoa jurídica de direito público que seja parte em determinada relação jurídica – quer se trate da União, quer se trate do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. ” (p. 94). O direito administrativo, assim entendido, insere-se nos domínios dos princípios constitucionais, onde os direitos fundamentais alteraram a relação entre administração e administrados.
A origem desta classificação, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2004), advém da doutrina italiana, muito pouco estudada e difundida no Brasil[5], mas naquele país um conceito bastante corrente e consagrado “a um ponto tal que, hoje, poucos doutrinadores daquele país se ocupam em explicá-los, limitando-se a fazer menção, como referência a algo óbvio, de conhecimento geral. ”. (p. 57). Entre os doutrinadores italianos, o autor cita Renato Alessi, pelo discernimento do conceito, especificamente na obra, publicada em 1960, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano.
O Estado deve buscar o interesse público primário, objetivando proporcionar bem-estar à coletividade e à sociedade como um todo, e não o interesse secundário, que visa atender aos reclamos da Administração Pública:

Uma vez reconhecido que os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (grifo do autor) [...], põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas do Direito Público. (MELLO, 2004, p. 56)

Nesta vertente de pensamento, consiste em erro atribuir exclusividade ao Estado na representação do interesse público. Assim, algumas necessidades do aparato administrativo não são de interesse público, e sim interesse da administração pública, advindo da lógica da manutenção da estrutura administrativa “independente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que [...] se encarnam no Estado enquanto pessoa.” (MELLO, 2004, p. 57). E o Estado, com seus interesses individuais, representando o interesse público secundário, ao chocar-se com o interesse público primário, submete-se à supremacia deste, mesmo estando representado pela necessidade particular de um cidadão, advindo de um direito fundamental, onde se proteja o princípio da dignidade humana. 
Isto equivale, em parte, ao que reproduzimos anteriormente de Justen Filho, quando se referiu a supostas confusões entre interesse público e posições defendidas por agentes públicos. São considerações que levam a assertiva de que o interesse público primário é o interesse a que se destina a Administração Pública, o interesse da coletividade. E interesse público secundário é aquele interesse que visa a defesa patrimonial do Estado.
No mesmo diapasão, Alexandre Aboud (2008) reserva ao interesse público primário a condição veicular para “a realização dos interesses de todos e de cada um de nosso corpo social. Ou seja: constituem-se os legítimos interesses da coletividade, refletindo aquilo que Rousseau chama de vontade geral. ” (p.64). O secundário, para o mesmo autor, é advindo da vontade da Administração, não desfrutando de supremacia sobre o interesse privado.
Mesmo reconhecendo legítima primazia do interesse público fora do Estado, Luís Roberto Barroso (2015) – que identifica seu pensamento com o expresso na redação de Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de direito administrativo – não concorda de que o Estado estivesse diminuindo seu papel. A continuidade do protagonismo do Estado, apesar de alguma redefinição em função de seu aparente recolhimento, especialmente diante dos efeitos da mundialização da cultura e da economia, atribui-se uma interessante e peculiar trajetória pendular no seu percurso durante o século XX:

Começou liberal, com funções mínimas, em uma era de afirmação dos direitos políticos e individuais. Tornou-se social após o primeiro quarto, assumindo encargos na superação das desigualdades e na promoção dos direitos sociais. Na virada do século, estava neoliberal, concentrando-se na atividade de regulação, abdicando da intervenção econômica direta, em um movimento de desjuridicização de determinadas conquistas sociais. E assim chegou ao novo século e ao novo milênio. (BARROSO, 2015, p. 93).

O que poderia parecer um sinal de fim[6], é simplesmente uma movimentação peculiar, legitimamente histórica. Essa trajetória pendular é justamente a constatação de que o Estado não é um organismo artificial e imóvel, mas sim um organismo social, suscetível aos movimentos políticos e econômicos. O Estado, segundo este constitucionalista, é indiscutivelmente a instituição mundial protagonista mais sólida da modernidade, presente nas esferas da economia e da cultura, no ambiente doméstico, profissional, nacional e internacional. Sua ubíqua presença, implica em relações jurídicas que exigem, via de regra, o direito público. “No espaço público não reinam a livre-iniciativa e a autonomia da vontade, estrelas do regime jurídico de direito privado. ” (BARROSO, 2015, p. 94). Os agentes estatais devem atuar sem o auto desfrute, de acordo com os princípios e as condutas comuns às competências públicas.
Barroso advoga contra o preconceito liberal, responsável pela disseminação da falsa ideia de que o Estado está ruindo e se apequenando. Combate a doutrina mantenedora do binômio maniqueísta Estado x Sociedade. Esta divisão, em seu pensamento, não existe mais. O Estado é composto pela sociedade, onde o interesse público secundário tem sua importância. O acolhimento desta prioritária inversão, que faz do interesse primário um interesse superior ao secundário, dando estabilidade para os direitos fundamentais, acontece na ordem constitucional, onde a supremacia se encontra fundamentada.  
Por isso, afirma o constitucionalista, é exigível uma dessacralização do princípio da supremacia do interesse público. Assevera o autor que, em colisão, o caso concreto indicará a decisão mais apropriada, sem esquecer que o interesse público primário é supremo e se encontra acima da ponderação, uma vez que é o próprio parâmetro da ponderação. A complexidade aumenta quando as colisões entram no mesmo terreno, ou seja, confrontam direitos fundamentais diversos, exigindo a razão pública e dignidade humana para a solução de cada caso.
                           

3         O REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS


Neste terceiro capítulo, analisou-se o regime jurídico dos bens públicos a partir do único lugar que lhe é peculiar: o direito público.
A redundância intencional desta afirmação faz-se necessária diante de observada recorrência acerca da confusão entre estes dois campos. O público e o privado se relacionam, entre contratos e distratos, e exercem seus papéis sociais, combinando princípios, características e origens bastante definidas, e em posições discrepantes ou harmônicas.
Com este desiderato, estabeleceu-se a continuação do diálogo entre doutrinadores do solo pátrio, sobre as regras disciplinadoras do interesse público, que foram alicerçadas no capítulo anterior, pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
Portanto, trabalhou-se, nas linhas abaixo, o bem público a partir dos tópicos: conceituação, classificação, finalidade, destinação e titularidade. Assim como os principais institutos e princípios dos bens públicos: afetação, inalienabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade.
A fundamental característica do regime jurídico público, que o distingue do regime privado, é a presença tuteladora do Estado, como garantia de proteção do interesse público:

Os bens públicos oferecem traços que os distinguem dos bens particulares. Ambos objetos do mundo, ambos objetos de direito, estão sujeitos a regimes jurídicos diversos, porque se os bens particulares, de que cuida o direito civil, estão subordinados a regime jurídico de direito privado, sendo suscetíveis de apropriação por parte dos particulares, os bens públicos, cogitados pelo direito administrativo, estão sob impacto de regime jurídico de direito público, policiados pelo Estado, por este tutelados, permitindo-se-lhes o uso geral ou especial pelo povo ou pelos administrados e, até numa de suas modalidades, suscetíveis de relações patrimoniais, reguladas pelo direito comum, mas com aspectos disciplinados pelo direito público. (CRETELLA JÚNIOR, 1975, p. 20)

Para este doutrinador, do regime jurídico público advém os princípios informativos responsáveis pela retirada dos bens da área civilista para o ingresso na área administrativa, de onde recebem o disciplinamento correlato.
Na mesma sintonia, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que:

A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a administração pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. (2012, p.61).
E apesar de ter origem no Estado liberal, segundo a autora, essas prerrogativas e sujeições do regime jurídico administrativo oferecem à administração pública condições de autoridade sobre o indivíduo, objetivando o interesse geral, exercendo a supremacia necessária. Porém, prerrogativas com algumas restrições, que podem provocar “nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo de responsabilização da autoridade que o editou. ” (PIETRO, 2013, p. 63). Esses limites restritivos, segundo a autora, é que impedem os desvios de poder e, por conseguinte causam nulidades provocadas por inobservância de princípios do direito público.
O jurista Humberto Martins aponta acerca da complexidade do regime jurídico dos bens públicos, concluindo que este:

ultrapassa as fronteiras do Direito Constitucional e do Direito Civil, abrangendo o Direito Administrativo e o Direito Ambiental. A forma assistemática com que o tema vem sendo trabalhado é, em grande medida, resultante do imenso arcabouço de leis e decretos, de diferentes regimes constitucionais, que se superpõem e dificultam a atuação do intérprete e, ainda mais, do aplicador da norma no âmbito administrativo. (MARTINS, 2009).

No seu entendimento, persiste a necessidade de uma sistematização conceitual a partir do aprofundamento das colaborações dos diversos doutrinadores. Defende que esta sistematização deva contemplar princípios que protejam o meio ambiente, o interesse público, a soberania nacional, a cultura e a tradição indígena.
Marçal Justen Filho (2013, p. 136-139) infere na questão principiológica, como uma fundamental característica do regime jurídico de direito público. São os princípios que desempenham a função normativa e também reduzem as contradições advindas de uma sociedade democrática e plural. Para ele, o regime jurídico de direito público resume-se:

[...] num conjunto de princípios e regras jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente à supremacia e à indisponibilidade dos direitos fundamentais. O regime de direito público caracteriza-se pela criação de órgãos e funções na esfera pública, a quem é atribuída a titularidade de bens vinculados à realização de valores essenciais, assim como a competência para promover a satisfação de interesses indisponíveis. (2013, p. 139).

Vê-se o peso dos princípios nos escritos de Justem Filho em relação ao regime de direito público, equivalente ao que representa o princípio da autonomia da vontade no regime de direito privado.
No artigo 37, caput, da CRFB de 1988[7], encontram-se alguns dos princípios expressos do regime jurídico dos bens públicos, aplicáveis a todos os institutos do direito administrativo:

CAPÍTULO VII. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Seção I. DISPOSIÇÕES GERAIS. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 1988).

 Além dos princípios[8] da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, a constituição em vigor traz outros expressos, igualmente importantes para o regime jurídico administrativo, como: da motivação (arts. 1º, II e parágrafo único, e 5º, XXXV); do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV); do controle judicial e dos atos administrativos (art. 5º, XXXV); e da responsabilidade do estado por atos administrativos (art. 37, § 6º).
Contudo, não somente os princípios constitucionais expressos guardam a importância no âmbito do regime jurídico administrativo. Bandeira de Mello (2004, p. 87-114) faz um arrolamento dos princípios não expressos[9]: supremacia do interesse público (a razão de ser do Estado o fundamenta); finalidade (funda-se no complemento ao princípio da legalidade); razoabilidade (apoia-se nos princípios da finalidade e da legalidade); proporcionalidade (respaldado pelo princípio da legalidade, é uma faceta específica do princípio da razoabilidade); e segurança jurídica (é da essência do direito, integrando a totalidade do sistema constitucional sem radicar-se em dispositivo específico).
Na observância aos princípios que prefiguram o regime jurídico dos bens públicos, lugar em que as normas encontram suas aplicações fundamentadas, e de onde a autonomia da vontade, princípio fundamental do direito privado, não deve prevalecer, conclui o doutrinador:

Assim, o pressuposto inafastável das sanções implicadas nas infrações administrativas é o de que exista a possibilidade de os sujeitos   saberem previamente qual a conduta que não devem adotar ou a que devem adotar para se oporem seguramente a salvo da incursão da figura infracional; ou seja: cumpre que tenham ciência perfeita de como evitar o risco da sanção e [...] abster-se de incidir nos comportamentos profligados pelo Direito. (MELLO, 2004, p.749).

Bandeira de Mello valoriza as funções coercitivas das normas, articuladas aos princípios, que se inexistissem colocariam os sujeitos em permanente dependência do acaso e escravos dos equívocos, comprometendo a própria ordem jurídica. Desta forma, destacando a importância do conjunto pertinente ao regime jurídico dos bens públicos, o que o autor pretende é realçar que as sanções ocorrem quando predomina a voluntariedade nos procedimentos administrativos.

3.1        CONCEITO DE BEM PÚBLICO


 A finalidade pública de um bem público é o que marca a principal característica dos bens públicos, que para Cretella Júnior “[...] são as coisas materiais ou imateriais, assim como as prestações, pertencentes às pessoas jurídicas públicas, objetivam fins públicos e sujeitas a regime jurídico especial, de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum. ” (CRETELLA JÚNIOR, 1975, p. 18). Após vinte e cinco anos, acrescenta o mesmo autor:

No direito brasileiro, excetuando-se os bens do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios, todos os demais constituem objeto do direito privado das coisas, seja qual for a pessoa a que pertencerem. O direito administrativo e o direito constitucional lidam com coisas públicas, ‘bens públicos’. A definição de coisas e bens, suficiente para o campo do direito privado, é insuficiente para o campo do direito público, porque este setor do direito lida com bens extra commercium, que não fornecem utilidade econômica [...] (2000, p. 555)

Ou seja, bens públicos não são úteis ao comércio – economicamente falando –, mas integram o patrimônio do Estado, incorporando o status de riqueza pública, cuja utilidade é o atingimento dos meios necessários para que a administração pública alcance o fim proposto.
Bandeira de Mello (2004, p. 803) conceitua bem público como:

todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito público (estas últimas, aliás, não passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem), bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público. O conjunto de bens públicos forma o ‘domínio público’, que inclui tanto bens imóveis como móveis. (2004, p. 803).

Nesta conceituação, o jurista esclarece, de forma inquestionável, que existe a participação de bens particulares no domínio público, na condição de regime jurídico público, desde que afetados a uma atividade pública.
Conforme visto em Hely Lopes Meirelles (2013), uma vez integrando o patrimônio público, esses bens são conceituados e destinados legalmente para sua correta e adequada administração, uso e alienação. Assim, bens públicos são “[...] todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais e empresas governamentais” (p. 576).  Mesmo os patrimônios incorporados por entidades de personalidade privada continuam vinculados ao serviço público, “tanto assim que na extinção da entidade reverte ao ente estatal que o criou, e qualquer ato que o lese poderá ser invalidado por ação popular (Lei federal 4.717/65, art. 1º). ” (MEIRELLES, 2013, p. 576). De outra forma dito, a reversão ocorre porque a incorporação do bem não retirou sua chancela de patrimônio público.
Apesar de não ser objeto do presente trabalho, que parte do viés administrativista – portanto, do Direito Público – vale citar a perspectiva civilista, que classifica os bens públicos no artigo 99 e seguintes do Código Civil Brasileiro em vigor:

Dos Bens Públicos. Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. (BRASIL, 2002).

No Código Civil, como viu-se, os bens públicos são aqueles pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público, e possuem características específicas, protegidas constitucional e infra-constitucionalmente, como a inalienabilidade ou alienação na forma da lei, a não onerabilidade ou impossibilidade de oneração, e a sua imprescritibilidade. Rememora-se que os bens públicos estavam já previstos no Código Civil de 1916, do artigo 65 ao 68 (BRASIL, 1916), e a única diferença, na conceituação de bens públicos, é que previa entidades com personalidade jurídica de direito público, como as autarquias e as fundações. No entanto, antes mesmo do novo código civil, a doutrina expunha conceituação mais flexível.
                    Segundo Hely Lopes Meirelles (2013), o Código Civil de 1916 nem podia considerar formas de instituições inexistentes naquele tempo. Por isso, mesmo antes do novo Código, doutrinadores trataram de preencher lacunas que atentassem para uma realidade jurídica atual. 

3.2        CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS


Dando conta da existência de várias teorias que conceituam dissemelhantemente domínio público, Hely Lopes Meirelles assegura que administrativistas acordaram sobre uma acepção: domínio público identifica aqueles bens (próprios ou alheios) em que o Estado exerce o seu poder:  

o conjunto de bens destinados ao uso público (direto ou indireto – geral ou especial – uti singuli ou uti universi[10]), como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público. A equivocidade da expressão obriga-nos a conceituar o domínio público em sentido amplo e em seus desdobramentos político (domínio eminente) e jurídico (domínio patrimonial). (MEIRELLES, 2013, p. 573).

Então, no dizer deste doutrinador, o Estado exerce poder de regulamentação em bens pertencentes ao patrimônio seu (público) e privado (mas com interesse público), configurando aí o domínio em seus desdobramentos jurídicos. No âmbito político, de outro lado, o domínio é eminente, e não se confunde com o direito de propriedade, como expresso juridicamente, mas está sujeito ao direito.
É pertinente que se faça um destaque elucidativo, consoante a ótica de Sérgio de Andréa Ferreira (1985, p.158), que seleciona bens que não são públicos e nem tampouco privados, mas que figuram no domínio comum (Meirelles chama de domínio eminente), como a luz solar e o ar atmosférico. Ele trata de um direito absoluto, de onde emanam uma série de bens fundamentais, como o direito à vida, não sujeitos a institucionalizações, mas sim a medidas legais protetivas, de que todos têm o dever de cumprir e poder público de efetivar.[11] 
Na sequência, conforme entendido, classificar-se-á os bens públicos quanto a sua destinação (Uso comum do povo, Uso especial e Dominial); a sua titularidade (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios); e a sua disponibilidade (Indisponíveis, patrimoniais indisponíveis e Patrimoniais disponíveis).



3.2.1       Destinação


 Como já visto no art. 98 e seguintes do atual Código Civil Brasileiro, assim como em diversas legislações, os bens públicos estão submetidos a um conjunto protetivo que consiste no regime jurídico dos bens públicos, e estão divididos em três categorias: uso comum do povo; uso especial; e dominial.

3.2.1.1      Uso comum do povo


Iniciando com um breve histórico, o doutrinador Cretella Júnior (2000, p. 557) revela que os romanos já tinham um olhar cognitivo para os bens de uso comum, quando admitiram a não obrigatoriedade da outorga estatal para o uso das coisas públicas, e sentencia:

Bens de uso comum são todas as coisas imóveis ou móveis sobre as quais o público, anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo, como, por exemplo, os que recaem sobre estradas, ruas, praças, rios, costas do mar. Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira [...], sem identificação, sem título, anonimamente, pode utilizar-se das ruas e estradas, usufruindo-as, sem que possa ser impedido, legitimamente, por outro particular ou pelo poder público.

É pacífico na doutrina, assim como presente na legislação, que os bens de uso comum do povo ou do domínio público são, além de móveis (veículos, quadros, livros), imóveis, como ruas, praças, rios, mares e estradas. Enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo.
Curioso, para um país com dimensões litorâneas gigantescas como o Brasil, que as praias tenham somente figurado na categoria de uso comum com a Lei nº 7.661, de 16 de maio de 1988[12], que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, conforme seu art. 10:

As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica. (BRASIL, 1988b)

                   Na mesma direção, Diógenes Gasparini (2012), aponta que a todo e qualquer habitante é permitido o uso e gozo desses dos bens de uso comum, na condição de pessoa pública ou privada, física ou jurídica; sãos bens, sem formalidade, para serem usados por qualquer pessoa. Este uso, assevera o autor, deve estar em conformidade com a sua destinação. Porém, situações atípicas, cujas destinações fogem à normalidade do uso comum do bem público, a que chama de uso anormal, podem ser efetivadas legalmente, desde que haja comunicação à autoridade competente, conforme prevê o art. 5º, XVI, da CRFB. Cita como exemplos a realização de evento político em uma praça; de uma manifestação estudantil na rua; e a concentração de torcedores para comemorarem a vitória de seu time.[13]

Os bens públicos de uso comum do povo, enquanto guardarem essa consagração, são inalienáveis. [...]. Destarte, se desafetados, por lei, do uso comum do povo e nos termos e condições da lei autorizadora, qualquer bem dessa espécie pode ser alienado ou ter seu uso trespassado a quem por ele se interesse. Em mais de um diploma legal têm-se exigido, ainda, para a validade da alienação ou do trespasse do uso, avaliação e concorrência. Nesse sentido confronte-se a Lei federal nº 8.666/93 (art. 17). (GASPARINI, 2012, p.961).

Portanto, enquanto consagrados por características de bens de uso comum do povo, destinados ao uso e gozo público, qualquer um usufrui cotidiana e democraticamente. São os espaços destinados acolhedores do habitante, cidadão do mundo, membro de uma polis, seja na simples contemplação paisagística, no entretenimento, na expressão da cultura, na mobilidade para o trabalho, o estudo ou o lazer, ou ainda no livre ir e vir das atividades transeuntes frequentes e diversificadas, em locais de livre acesso, seja na condição pedestre ou automotora. Enfim, o bem de uso comum é o lócus da ocupação informal no espaço. Porém, lembre-se, como escreve o autor, enquanto assim consagrados, uma vez que existe a possibilidade de sua alienação ou de ser trespassado seu uso. Ainda destaca o autor, que este uso comum pode ser gratuito, como a maioria, mas também pode ser oneroso, conforme art. 103 do CCB vigente e V, do art. 150 da CRFB de 1988.  O serviço de cobrança pelo estacionamento em vias públicas na maioria dos municípios brasileiros, por exemplo, faz uso de um bem comum (rua) de forma onerosa, assim como os pedágios cobrados em rodovias federais. No entanto, Gasparini (2012, p. 961) ainda acrescenta que esses bens assim como “os de uso especial, em função da destinação que lhes é inerente, podem ser retomados pela Administração Pública, sua proprietária, por seus próprios meios e recursos, isto é, autoexecutoriamente, segundo vem decidindo nossos Tribunais [...]. ”[14].
Se existe uma condição de inalienabilidade relativa para os bens de uso comum do povo (e os de uso especial), podendo esses serem alienados ou trespassados, o caminho inverso também é verdadeiro: a autoexecutoriedade dos poderes públicos pode reverter à situação anterior do bem, voltando este a ser de uso público comum do povo ou de uso especial.

3.2.1.2      Uso Especial


Avistar-se-á, com mais propriedade, a condição de bem público de uso especial, apenas até aqui mencionado superficialmente.
Os bens públicos de uso especial, também móveis ou imóveis, estão submetidos a prestação de algum serviço público, destinados a cumprir alguma finalidade. “São os edifícios e terrenos utilizados pelo próprio Estado para a execução de serviço público especial, havendo uma destinação especial, denominada afetação. ” (TARTUCE, 2013, p. 175). 
O serviço público ali desempenhado possui uma destinação definida por lei que disciplinará o uso do patrimônio público, que apesar de ser direta e informalmente executada pelo agente público, obedece algumas condições. Diga-se que o público ingressa nesses bens, sujeitando-se a controle mais restrito do que nos bens de uso comum. (COELHO, 2004, p. 443).
Conforme leciona Hely Lopes Meirelles (1990), prédios e repartições são patrimônios públicos, de uso especial, porque afetados juridicamente a um determinado destino executório de serviço público, que apesar de não integrarem a administração

constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial. Tais bens, como tem uma finalidade pública permanecem, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis. (p. 415).

Contribuindo pertinentemente para o reforço da característica da indisponibilidade do bem público de uso especial, colhe-se lúcida sugestão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012), que entende a expressão uso especial, infeliz para identificar a característica desse tipo de bem:

porque se confunde com outro sentido em que é utilizada, quer no direito estrangeiro, quer no direito brasileiro, para indicar o uso privativo de bem público por particular e também para abranger determinada modalidade de uso comum sujeito a maiores restrições, como pagamento de pedágio e autorização para circulação de veículos especiais. É mais adequada a expressão utilizada pelo direito italiano e pelo antigo Código de Contabilidade Pública, ou seja, bens do patrimônio indisponível; por aí se ressaltar o caráter patrimonial do bem (ou seja, a sua possibilidade de ser economicamente avaliado) e a sua indisponibilidade, que resulta, não da natureza do bem, mas do fato de estar ele afetado a um fim público. (p. 730

Destaca-se nesta citação, além da localização de uma aparente dificuldade de compreensão, de origem semântica, a acentuação da característica similar entre os bens de uso comum e os bens de uso especial: a indisponibilidade.  E a mesma doutrinadora se contenta com a atribuição ampla ao vocábulo serviço, contemplando tanto situações de uso especial direto pela Administração Pública (União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquia e fundação pública), quanto as de uso por particular. A questão é que ambas situações englobam atividades de interesse geral, fiscalizadas ou coordenadas pelo poder público.
Oportuna ainda o estudo de Alessandro Dantas Coutinho (2015), de que todo o bem   público, para ser transferido a particular, faz-se a partir de processo concorrencial, em respeito aos princípios constitucionais regentes da Administração Pública, mas tratando-se de imóveis pertencentes a fundações, e de autarquias e órgãos da Administração Direta, autorização legislativa é necessária. Aqui se trata especificamente da passagem de sua condição de patrimônio indisponível para disponível, mediante autorização legislativa, acionando o instituto da desafetação.
Concluindo, é pacífica a afirmação: “Os bens de uso especial são os pertencentes ao patrimônio administrativo e que possuem uma destinação pública específica. ” (COSTA, 2013, p.18). Nota-se que os bens públicos de uso especial não se manifestam por eventualidade ou de forma transitória, como nas situações atípicas que fogem à normalidade dos bens de uso comum, pois possuem destinação típica e específica, caracterizadora da finalidade de uso especial.

3.2.1.3      Dominial


As expressões dominicais e dominiais, comumente usadas como sinônimos, sempre suscitaram dúvidas. Empreendeu-se uma investigação acadêmica buscando resolver esta dúvida sinonímica. Achou-se em Cretella Junior (1978, apud CARVALHO FILHO, 2015, p.1189) possivelmente – salvo engano – a única distinção na doutrina: dominical referindo-se aos bens patrimoniais dos entes públicos, “objeto de direito real ou pessoal”; e dominial aos bens do domínio do Estado.

De fato, o adjetivo dominicus, em latim, tinha o sentido de ‘do senhor; o que pertence ao senhor’. Ora, a noção ampla de domínio tanto envolve os bens dominicais como os de uso especial. Por isso, a expressão bens dominicais, de acordo com sua origem, nem alcança todos os bens públicos, nem somente os tidos como dominicais. Apesar da imprecisão do termo, pode considerar-se que a noção de bens dominicais implica caráter residual, isto é, são todos os que não estejam incluídos nas demais categorias de bens públicos. Trata-se, por conseguinte, de noção ex vi legis. Já a expressão bens dominiais, como distingue CRETELLA JUNIOR, deve indicar, de forma genérica, os bens que formam o domínio público em sentido amplo, sem levar em conta sua categoria, natureza ou destinação.

Vencida a dúvida, exaurida em âmbito filológico, fica-se com a expressão dominial, sem nenhum receio de simplificações de conteúdo.
Os bens dominiais, segundo Diogenes Gasparini (2012), são aqueles depostos de destinação, livres e adequados para serem utilizados, trespassado ou alienados:

Pertencem à União, aos Estados-Membros, aos Municípios, ao Distrito Federal, às autarquias e fundações públicas. Tais entidades exercem sobre esses bens poderes de dono, de proprietário. Apesar disso, a alienação e o trespasse do uso podem exigir o cumprimento, previamente, de certos requisitos, como avaliação, concorrência e licitação. Desses bens são exemplos os terrenos sem qualquer afetação de proprieda- de das citadas pessoas públicas. (p. 962).

Apesar de poderem ser utilizados pelos proprietários para todos os fins pretendidos, alerta o autor de que as pretensões devem cumprir as legislações correspondentes a situação local do imóvel.  Como por exemplo, a União jamais poderá dar a bem dominial de sua propriedade qualquer utilização contrária a legislação municipal de uso do solo.
Expondo simplificadamente, porém com didática, José dos Santos Carvalho Filho (2015, p.1188) resume que na categoria dos bens dominiais “[...] se situam todos os bens que não se caracterizem como de uso comum do povo ou de uso especial. ”. Explica que o bem, servindo às atividades administrativas ou ao uso público, não poderá ser categorizado como dominial.
Na mesma linha de exposição, classificando bens dominiais por exclusão, Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p.443) aponta: “Não possuem destinação específica (o Poder Público não necessita de sua fruição, e o uso não é indistintamente permitido). ”. Coelho ainda sintetiza que a possibilidade de sua alienação ocorre em função de seu ingresso na categoria de bens patrimoniais disponíveis.
Hely Lopes Meirelles, conceituando bens dominiais como sinônimo de bens disponíveis, atesta a integração destes no domínio público, junto com os de uso comum do povo e os de uso especial, mas demarca a diferença fundamental, que é a possibilidade de alienação:

Daí porque recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis ou de bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce ‘poderes de proprietário, segundo os preceitos de Direitos Constitucional e Administrativo’, na autorizada expressão de Clóvis Beviláqua. Além desses bens originariamente integrantes do patrimônio disponível da Administração, por não terem uma destinação pública determinada, nem um fim administrativo específico, outros poderão ser transferidos, por lei, para esta categoria, ficando desafetados de sua primitiva finalidade pública, para subsequente alienação. (2013, p.589)

Então, conforme registra o doutrinador, o bem público pode originalmente estar disponível, sem destinação nenhuma (dominial), ou então deixar de ter destinação (desafetado) e com isso também estar disponível para qualquer que for o uso, podendo ser alienado. Esta alienação somente poderá ocorrer, conforme a lei determina, após a aplicação do instituto da desafetação, que será visto a seguir.

3.2.2       Titularidade


Uma característica fundamental e fruto de muita polêmica, disputas políticas e conflitos regionais, ao longo do processo de povoamento do Brasil, a titularidade dos bens públicos sempre foi uma questão crucial para o fenômeno do Poder.
Dalmo de Abreu Dallari (200) resume, a partir de um quadrante sociológico, o componente jurídico da titularidade do Estado:

A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como a característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação desde a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente a menção a determinado território. (p. 118).

Coloca o autor a soberania nacional entrelaçada na proteção dos seus limites territorialmente reconhecidos, como identidade do povo (Nação) e lugar do poder, onde o ordenamento jurídico foi se constituindo.
Importante observação faz Hely Lopes Meirelles, de que “Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram. ” (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2013, p. 577).
Hoje, a titularidade dos bens públicos no Brasil está prevista na CRFB de 1988, podendo ser federal (art.20), estadual/distrital (art.26) e municipal. Enumerados enunciativa e não taxativamente, os bens do Distrito Federal, pelo princípio da adequação, incluem-se ao lado dos bens públicos estaduais. Pelo mesmo princípio incluem-se os municípios, que apesar da CRFB de 1988 não ter disciplinado, possui um patrimônio, onde estão contidos bens, como móveis e imóveis, ruas e praças.
Observa-se, em Diogenes Gasparini (2012), que a administração fundacional das três esferas, também figuram como titulares. Segundo o autor, as fundações públicas são criadas efetivamente para a prestação de serviços públicos, e os bens onde estão sediadas, local de execução destes serviços, são os bens públicos de uso especial. Apesar de também não constarem nos artigos da titularidade dos bens públicos previstos na CRFB de 1988, o mesmo princípio da adequação inclui as fundações públicas.
Em âmbito infraconstitucional, os bens públicos federais disciplinam-se pelo Decreto-lei n° 9.760/46, onde estão previstos, entre outros[15]: os terrenos de marinha e seus acrescidos; as terras devolutas; bens perdidos por condenados; áreas ocupadas tradicionalmente por índios e por colônias militares; e terrenos que pertenceram ao domínio da Coroa. Inclusive com a previsão de um antigo instituto jurídico, a enfiteuse.
A enfiteuse, assim como o morgado[16] (extinto em 1835, conferia o direito do filho homem primogênito a herdar as propriedades de seu pai), compunham o regime de arrendamento de terras, largamente usado no período imperial do Brasil, quando precisava ser povoado. Tempo em que era necessária a posse efetiva de terras inóspitas e inexploradas:

Por meio da enfiteuse, o proprietário –um sesmeiro, originalmente – cedia parte do domínio ao enfiteuta, recebendo em troca o foro (anual) e o laudêmio, quando da transferência do domínio de um para outro enfiteuta. Foi a enfiteuse (ou aforamento) caracteristicamente utilizada por ordens religiosas como fonte de renda (por exemplo, na cidade do Rio de Janeiro e nas suas cercanias). (BITTAR FILHO, 2000, p.180).

Os grandes proprietários contavam com os enfiteutas para efetivamente povoarem suas terras, mediante o pagamento do foro em favor do senhorio, que ao passar dos anos foi quase que completamente substituído pelo Estado, uma vez que diminuía a necessidade e o interesse no regime enfitêutico para os bens particulares.
Passando a não corresponder mais a suposta necessidade social, a enfiteuse foi entrando em completa obsolescência, a não ser para o contínuo e crescente uso político-eleitoreiro da distribuição de terras, conforme bem observa  Pontes de Miranda (1971, p. 179), que contrariado pela manutenção do instituto em nossa Carta Magna, atribui-lhe o título depreciativo de “um dos cânceres da economia nacional” por ser resultante “de falsos títulos que, amparados pelos governos dóceis a exigências de poderosos, conseguiram incrustar-se nos registros de imóveis.”
                   Este instituto, completamente arcaico e inadequado à nova realidade fundiária, foi sendo suprimido do ordenamento jurídico brasileiro. Assim foi no art. 49 da CRFB de 1988:

A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 3º A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. (BRASIL, 1949)

No Código Civil de 2002, art. 2038, manteve-se a enfiteuse apenas para os terrenos de marinha e acrescidos, segundo lei especial (Decreto-lei n° 9.760/1946 e Lei nº 9.636/1998[17]). Portanto, a supressão nos demais casos, mantinha as enfiteuses existentes até a sua extinção, segundo constava no art. 692 do Código Civil anterior, de 1916.

3.2.3       Afetação e desafetação


Os conceitos de afetação e desafetação aparecem intrinsecamente interligados nos artigos 99, 100 e 101 do Código Civil Brasileiro, já relacionados no início deste capítulo, e indicam que afetar um bem público é dar a ele uma destinação determinada com finalidade pública.
Para Diogenes Gasparini (2012, p. 963) “afetar é atribuir ao bem uma destinação; é consagrá-lo ao uso comum do povo ou ao uso especial”.  A outra espécie de bem público, a dominical, é a não afetada, sendo por isso desligada de qualquer finalidade.
A afetação se dá quando o Estado embute uma destinação pública ao bem, tornando-o de uso comum da população; ou de uso especial, quando sua utilização se destina ao uso específico, público, do interesse da administração.
A afetação e a desafetação de bens públicos, de uso especial e de uso comum, poderão advir de manifestação explícita, ou decorrer de conduta da administração, por ato administrativo, ou ainda por lei específica.
Já a desafetação constitui a retirada da destinação antes estabelecida a determinado bem público, passando a integrar a classe dos bens dominiais.
Nesse sentido, Odete Medauar define desafetação como uma alteração na destinação do bem:

De regra, a desafetação visa incluir bens de uso comum ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação. A desafetação pode advir de manifestação explícita, como no caso de autorização legislativa para a venda de bem de uso especial, na qual está contida a desafetação para bem dominical; ou decorre de conduta da Administração, como na hipótese de operação urbanística que torna inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação. ” (2013, p. 281).

A desafetação segue o caminho inverso da afetação. Para desafetar um bem público é preciso que, obrigatoriamente, deva se submeter à concordância legislativa, ou ao ato administrativo justificado materialmente. Desafetado, este bem público torna-se um bem dominial, suscetível de alienação.
A questão que Diogenes Gasparini (2012) traz, é proveitosa para o entendimento do caso concreto que o presente trabalho focaliza:

A alienação de qualquer bem de uso comum ou de uso especial exige prévia desafetação, posto que essas espécies de bens públicos são inalienáveis. Pode ocorrer, no entanto, que a Administração Pública obtenha autorização legislativa para alienar um bem de uso especial, sem que previamente tenha sido desafetado. Nesses casos, se a alienação acontecer, poderá ela ser acoimada de ilegal? Cremos que sim, pois descumpriu-se um requisito exigido por lei, e para esse ato a sanção é, via de regra, a invalidade. Não se pode imaginar como implícita a desafetação. O mesmo se pode afirmar quanto ao trespasse do uso de um desses bens para terceiro que por ele se interesse, em caráter privativo. (p.965).

O doutrinador pontua, com muita propriedade, a importância de que os institutos da afetação e da desafetação sempre passem pelo crivo do legislativo (federal, estadual ou municipal), como condição necessária para a regulação patrimonial respectiva, balizando os procedimentos do uso, da aquisição, da alienação e da administração de seus bens.

3.2.4       Imprescritibilidade dos bens públicos


Bens públicos não são suscetíveis de prescrição como sói acontecer com os bens privados. Por isso, não podem ser adquiridos por prescrição aquisitiva. A tradição clássica (Direito Romano) legou a premissa “de que os bens do fisco são inalienáveis, mas imprescritíveis”. (LIMA, 2007, 198-199).
Dito de outra forma, um bem público imprescritível é um bem não sujeito a ser usucapido. Mesmo que um terceiro exercite o uso e a fruição de um determinado terreno, a propriedade não perderá seu domínio. (JUSTEN FILHO, 2013, p. 1128). Portanto, imprescritibilidade é a característica que todo bem público tem de não ser suscetível a aquisição por usucapião.
No que tange à jurisprudência, o assunto foi sumulado (Súmula 340) pelo STF, em Sessão Plenária de 13 de dezembro de 1963, sobre usucapião de bens públicos: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. (BRASIL, 2015).
Isto significa dizer que até 01 de janeiro de 1917, quando inicia a vigência do Código Civil de 1916, os bens públicos não eram imprescritíveis, podendo ser usucapidos.
Na CRFB de 1988, está previsto:

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. [...] § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. [...] Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. (BRASIL, 1988).

Sobre o tema, cita-se Hely Lopes Meirelles (2013) que aborda a imprescritibilidade dos bens públicos cotejando com a inalienabilidade, colocando a primeira como consequência lógica da segunda:

se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação do usucapião sobre eles. É princípio jurídico, de aceitação universal, de que não há direito contra direito, ou por outras palavras, não se adquire direito em desconformidade com o Direito. (p. 610).
Esta afirmação, segundo o próprio autor, por muito tempo foi contestada, e somente sessou por ocasião de decretos federais da década de trinta do século passado, e não com o Código Civil de 1916.
Seguindo a regra geral, César Fiuza (2003, p. 644) destaca que Estado é impedido de alienar seus bens, a não ser excepcionalmente, dependendo de lei que autorize a transação. “Pelo fato de serem inalienáveis, os bens públicos são também inadquiríveis, enquanto durar a inalienabilidade. Destarte, não serão afetados pela prescrição aquisitiva ou usucapião. ”.  E acrescenta que o domínio público patrimonial sujeita-se ao regime administrativo especial, onde as normas que regem a propriedade privada, a não ser de forma supletiva, não valem. Concluindo, completa Fiuza que o domínio patrimonial dos bens públicos está balizado pelos princípios da imprescritibilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade e não oneração.

3.2.5       Inalienabilidade ou alienação na forma da Lei


Antes de discorrer acerca do instituto da alienação, faz-se uma prévia e breve citação filológica. A palavra possui em nosso ordenamento jurídico o sinônimo de “alhear, passar a outrem, vender, transferir”[18]. (HENRIQUES; ANDRADE, p.21).
Portanto, a alienação ocorre quando o titular transfere sua propriedade para outra pessoa, podendo “consumar-se a título gratuito, como a doação, e a título oneroso, como a compra e venda. Pode ainda ser voluntária, como a dação em pagamento, e compulsória, como a arrematação e a desapropriação. ” (MONTEIRO, 2013, p. 211-212).
O autor destaca que o instante crucial do ato de alienação acontece no registro, quando o imóvel sai formalmente e por definitivo do domínio patrimonial do alienante incorporando-se ao do alienatário no cartório de registro de imóveis, com o registro do título.
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da CRFB, instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, reservando à alienação (art.17, I) a abrangência de todo o tipo de transferência de bem que é permitido à Administração fazer, referente aos bens imóveis: 

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência [...] (BRASIL, 1993).

Para Helly Lopes Meirelles (2012, p. 603) alienar é transferir a propriedade, e esta transferência pode ser “remunerada ou gratuita, sob forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação da posse ou concessão de domínio”. Ainda discorre que, qualquer dessas formas pode a administração executar, desde que haja lei autorizativa, avaliação e licitação do bem a ser alienado.
Portanto, assim disciplinado, o termo alienação abarca todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou direito, e ainda se coloca dependente do instituto da autorização legislativa.
Antes disso, porém, a inalienabilidade já era ponto pacífico na doutrina administrativista brasileira. Segundo Cretella Júnior:

a inalienabilidade está presente na afetação do bem ou da coisa ao uso público. A afetação é o elemento essencial da dominialidade pública, característico (sic) que explica e justifica o regime jurídico excepcional dos bens públicos. É por causa da afetação ao uso público [...] que o bem público é inalienável, sendo a disponibilidade desse tipo de bem incompatível com o objeto a que se destina – o uso público. (1975, p. 31).

Para o doutrinador, somente com a desafetação o bem público poderá ser alienado, passando a pertencer à categoria “[...] dos bens in commercio do direito privado”. E conforme já visto, o bem passa a ser dominial, sujeito a ser alienado.

3.2.6       Não-onerabilidade ou impossibilidade de oneração dos bens públicos


Sob o manto de proteção constitucional da não-onerabilidade, os bens públicos deixam de ser oferecidos como garantia diante do inadimplemento de obrigações.  Assim está previsto no art. 100 da CRFB:

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (BRASIL, 1988).

O legislador constituinte quis oferecer o sistema de precatórios como forma de operação dos pagamentos de créditos contra a Fazenda, para obliterar a penhora processual sobre bens públicos.
Sobre o assunto, também se depara com o ditame legal insculpido no art. 1420, caput, do Código Civil de 2002, onde de forma direta decreta:

Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. (BRASIL, 2002).

Este é o terreno civilista, cujo foco é o direito privado. Assim, mesmo que o Código Civil habilite a hipoteca, a anticrese ou penhora sobre bens alienáveis, a supremacia constitucional garante a não-onerabilidade, ou a não existência desses direitos reais de garantia sobre bens públicos. O legislador constituinte, no ambiente do Direito Público, teve a finalidade da proteção dos bens públicos contra excessos de agentes do Estado que pudessem causar prejuízo ao patrimônio público.
Para esta situação, ainda chama a atenção Hely Lopes Meirelles (2012) sobre os bens dominicais e as rendas públicas, ambos passíveis de alienação, excetuando-se a proteção do artigo 1.420 do CC, porém ainda sob o viés constitucional da impenhorabilidade, cita-se:

Restam, portanto, os dominicais e as rendas públicas. Mas quanto a estes há o obstáculo constitucional da impenhorabilidade em execução judicial. Se tais bens, embora alienáveis, são impenhoráveis por lei, não se prestam a execução direta, que é consectário lógico do vínculo real, que se estabelece entre a coisa e a ação do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético. (p. 611).

Terminantemente, não podem ser gravados os bens públicos, inclusive os dominicais, com os direitos reais em favor de terceiros, e por isso jamais objetos de execução direta.


4         ANÁLISE POLÍTICO JURÍDICA, GEOGRÁFICA, HISTÓRICA E FUNDIÁRIA DA PONTA DO CORAL


Neste capítulo faz-se um estudo sobre a situação político jurídica, geográfica e histórica do imóvel denominado Ponta do Coral, com todas as implicações para o direito – e repercussões sócio espaciais – especialmente diante de sua alienação última para a iniciativa privada. 

4.1        SITUAÇÃO POLÍTICO JURÍDICA E A ALIENABILIDADE DE BENS PÚBLICOS COMO PRERROGATIVA DO PODER LEGISLATIVO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.


Em função do presente trabalho ter como um dos objetos a anulabilidade da venda de um bem público, ocorrida em 1980, sem desafetação, e de sua aquisição (afetação) pelo governo do estado de Santa Catarina ter ocorrido em 1959, voltar-se-á o olhar mais atento e focado a partir das constituições federais e estaduais vigentes nesses dois diferentes atos e momentos.
Portanto, relacionar-se-á nas constituições republicanas as sucessivas recepções do instituto da alienação de bens públicos como prerrogativa do poder legislativo, porém sem antes destacar algumas questões cruciais para o tema, que auxiliará na própria ambientação pretendida.
Adota-se aqui, declaradamente, uma descrição sistêmica das constituições, mesmo que ainda não suficientemente aprofundada nas respectivas contextualizações histórico-políticas, todavia suficiente para corroborar com o problema levantado neste trabalho, do qual bastaria um breve comentário técnico-normativo dos artigos constitucionais.
No entanto, como bem escreveu, lúcida e acertadamente, o jurista Fábio Konder Comparato:

É muito fácil comentar textos normativos in abstracto. Basta manter um mínimo de coerência e a correta interpretação técnica do sentido dos vocábulos. Mas não é por esse método que se chega, minimamente, a compreender (cum prehendere) o direito vivo. Dir-se-á que a disposição constitucional de poderes e contrapoderes não é tarefa jurídica e sim política. Ora, como se a política nada tivesse a ver com o direito e vice-versa! Como se uma Constituição atuasse no vácuo! (COMPARATO, 2008, p. 106).

     A partir da matriz de um direito vivo, afirma Comparato que, a exemplo de uma roupa, as constituições possuem um avesso, respectivamente possuidor de substância e forma. “Contentar-se em analisar unicamente esta última é o mesmo que verificar a adequação de uma vestimenta a um manequim” (p. 106). Por isso, para além da análise formal, far-se-á um breve vestíbulo histórico.

4.1.1       Contexto histórico-político


O Brasil teve oito constituições ao todo, sendo metade promulgada, fruto de processo constituinte democrático, correspondente aos anos de 1891, 1934, 1946 e 1988; e outra metade outorgada, resultante do período monárquico (1824) e ditatorial, nos anos de 1937, 1967 e 1969[19].
Tratando especificamente do constitucionalismo imperial brasileiro, em se tratando de direitos fundamentais de segunda geração, Paulo Bonavides destaca que:

[...] a Carta do Império de 1824 é precursora; a Constituição Republicana de 1891 omissa; a primeira fala nos incisos 31,32 e 33 do art.179, de socorros públicos e instrução pública a todos os cidadãos, bem como de colégios e universidades, ao passo que a segunda silencia a esse respeito em todas as suas disposições. (2008, p. 19-20).

Revelando este retrocesso republicano, o doutrinador ainda trata da ousadia dos constituintes monarcas pela escolha de Benjamim Constant, e não Montesquieu, instituindo o quarto poder, o Moderador, sendo a única desta espécie no mundo, diferente das outras Constituições das Américas, que adotaram os três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
O advogado Cezar Brito, prefaciando a extensa e consistente publicação da Ordem dos Advogados do Brasil[20], (2008, p.10) introduz que a Constituição de 1891, primeira da república, fortemente influenciada por ideias liberais estadunidenses, “não operou a ruptura da ordem jurídica. O Direito velho projetou-se na nova ordem, e o direito civil colonial subsiste até 1917, quando foi promulgado o primeiro Código Civil da República, que vigorou até o início do século XXI”, e a república, sem as devidas reformas, não avançou nas questões agrárias e educacionais, que até hoje nos atormentam.  E para este advogado, as estruturas socioeconômicas tiveram suaves mudanças, sem a profundidade necessária, com a tradição elitista antidemocrática e autoritária atravessando décadas, incólumes, sucedendo-se nas demais constituições republicanas, perpetuando a dívida social de um país injusto e desigual.
José Afonso da Silva respalda a Constituição de 1934 como a mais importante e inovadora de todas, apenas superada pela atual, de 1988. “Pode-se dizer que o constitucionalismo brasileiro, do ponto de vista do conteúdo constitucional, se divide entre antes e depois da Constituição de 1934. ” (2008, p.78).  Lamenta os seus curtos três anos e pouco, motivo pelo qual as inovações não foram concretizadas, apesar de ela ter impulsionado algumas instituições constitucionais, como as de ordem econômica e social, assim como o acolhimento a princípios educacionais, culturais e da família.
Com relação a Carta Constitucional do Estado Novo, de 1937, conhecida pela alcunha de polaca, por ser inspirada na constituição polonesa, Silva (2008, p. 79-93) destaca o fortalecimento do Poder Executivo, que detinha o legislativo em suas mãos, marcando uma constituição justificadora dos atos de um ditador civil, Getúlio Vargas, governando por decretos-leis e leis constitucionais. Como exemplo do extremado poder presidencial, Silva relaciona que a Carta de 37 não previa competência para processar e julgar o Presidente nos crimes comuns. Da mesma forma, deu-se fim ao federalismo, delegando à administração dos Estados aos interventores.
Fábio Konder Comparato denuncia a ausência de grandes mudanças entre as sucessivas ordens constitucionais. Buscando as origens, cita que, após a Revolução Francesa, Joseph de Maistre dizia que o país se dividira em dois: o legal e o real. A monarquia não se dissolvera, e os três estamentos permaneciam na mesma conformação: nobreza, clero e povo. Ou seja, a radicalidade do período revolucionário, depois da conquista ficou na superficialidade política. Destacando ser esta a opinião de um autor aristocrata, Comparato pondera que em parte trata-se de uma consideração verdadeira:

Uma Constituição não é apenas, como pensaram os revolucionários norte-americanos e franceses do final do século XVIII, o documento solene que enuncia o sistema normativo supremo de organização política de um país. Por trás dessa forma, ou, se se quiser, no lado do avesso, há uma outra realidade, igualmente normativa, mas que não goza da chancela oficial. Tal como a politéia dos filósofos gregos, trata-se de algo semelhante a uma Constituição não escrita, mas nem por isso menos vigente, formada pelos usos e costumes tradicionais, os valores predominantes na sociedade e o complexo campo dos poderes privados. (2008, p.95).

O doutrinador expressa com perspicácia o permeio de uma informalidade poderosa no campo jurídico, que alimenta as relações políticas determinantes, e que faz com que as mudanças efetivamente pouco ocorram. Ele usa a abordagem para atribuir um estado de permanência, impregnado de interesses das classes dominantes. E com esta concepção, afirma que a questão agrária, o principal ingrediente da organização da sociedade brasileira, até metade do século passado, foi o que pautou preponderantemente o desenvolvimento da política e da economia brasileira, de onde as classes sociais foram moldadas. E a este respeito, conclui:

A Constituição de 1946, em seu art. 156, limitou-se a reproduzir, com duas alterações, as normas inovadoras da Constituição de 1934 sobre o mundo rural. Uma dessas alterações foi a admissão expressa de que as terras públicas seriam suscetíveis de alienação e não apenas de concessão de uso. A outra consistiu em ampliar, de dez para vinte e cinco hectares, a área rural objeto de usucapião excepcional. Mas no tocante especificamente à reforma agrária como política global de repartição de terras, a Constituição continha uma disposição genérica, sem nenhuma força cogente e, pior ainda, inaplicável [...]. A exigência de pagamento de indenização em dinheiro resultou de emenda ao texto do projeto original da Constituição, em reação contra as expropriações de imóveis urbanos, efetuadas no Rio de Janeiro para a abertura da Avenida Getúlio Vargas, cuja indenização se efetuou em apólices da dívida pública. (COMPARATO, 2008, p. 103-104).

Ou seja, para o autor está claro que a reforma agrária não se tratou de um desiderato constituinte, dada a influência dos grandes proprietários rurais. Permanecendo esta omissão em demanda social reprimida, a posse de João Goulart – deliberadamente comprometido com uma reforma agrária – acabou se transformando num dos principais motivos do golpe militar de 1964. E neste ponto, Comparato localiza uma situação paradoxal, pelo fato de que os militares emendaram a Constituição de 1946 para possibilitar uma reforma agrária, a Emenda Constitucional nº 10, de 09 de novembro de 1964, e logo depois ainda fizeram o Congresso Nacional aprovar o Estatuto da Terra.
A Constituição Federal de 1967, segundo Pedro Lenza (2015, p.134-136) tem um perfil autoritário muito parecido com a de 1937.  Concentrando sobremaneira o poder na esfera federal, a Constituição de 1967 promoveu o esvaziamento dos estados e municípios, estabelecendo irrestritos poderes ao Presidente da República. O Poder Legislativo, apesar de ter sua competência drasticamente diminuída nos estados menores, o número de deputados foi aumentado. “O Presidente da República legislava por decretos-leis, que poderiam ser editados em casos de urgência ou de interesse público relevante [...]” (p.135).  Sobre Ato Institucional nº 5 (13.12.1968), relaciona o autor:

[...] o famigerado e mais violento ato baixado pela ditadura, perduraria até a sua revogação pela EC n. 11, de 17.10.1978, fixando [...] ‘atrocidades’, nos termos de sua ementa: [...] o Presidente da República poderia decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por ato complementar em estado de sítio ou fora dele, só voltando a funcionar quando convocados seus membros pelo Presidente da República; [...] o Presidente da República, no interesse nacional, poderia decretar a intervenção nos Estados e Municípios [...] os direitos políticos de quaisquer cidadãos poderiam ser suspensos pelo prazo de 10 anos e cassados os mandatos eletivos federais, estaduais e municipais [...] suspendeu-se a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular [...] finalmente, a triste previsão do art. 11 do AI-5: ‘excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos’ (p. 135-136).

Enfim, ocorre uma triste e traumática institucionalização da violência estatal, fundada em atos de repressão e cassação às liberdades democráticas e garantias individuais, agasalhados num conjunto de previsões constitucionais absolutamente arbitrárias. 
A Constituição de 1967 se transforma na Constituição de 1969, com a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969[21]. E neste ponto faz-se um recorte para melhor compreender o problema apresentado, objeto deste TCC.
Apesar do recrudescimento do regime de exceção, já ensaiado na Carta anterior, destaca-se uma ambígua situação que se buscou a partir da leitura em Pontes de Miranda (1987, p. 313-316), quando faz referência ao artigo 13, I1I, da Constituição de 1969:  “Art. 13. Os Estados organizar-se-ão e reger-se-ão pelas Constituições e leis que adotarem, respeitados dentre outros princípios estabelecidos nessa Constituição, os seguintes: [...] III - o processo legislativo [...] ” (BRASIL, 2015). Neste artigo, onde consta a prescrição obrigatória aos Estados-membros de um conjunto de regras jurídicas, cabe às Assembleias Legislativas o reconhecido e legítimo domínio do processo legislativo, cuja Constituição Estadual tem previsões para a iniciativa legislativa, em consonância às regras constitucionais federais referentes à elaboração das leis.
Acrescente-se à observação deste doutrinador, para exemplificar o resguardo – ao menos formal – por parte da Constituição de 1969, em relação a harmonia dos poderes, na observância a este outro dispositivo: “Art. 10. A União não intervirá nos Estados, salvo para: [...] VII - exigir a observância dos seguintes princípios: [...] c) independência e harmonia dos Podêres [...]” (BRASIL, 2015).
Ou seja, a rigor, a execução de algum decreto de um Poder Executivo Estadual, dispondo acerca de matéria que deveria ser apreciada pelo respectivo Poder Legislativo, conforme previsão constitucional daquele Estado, é um exemplo de quebra do princípio de harmonia e independência dos poderes, suscetível a um processo de intervenção federal à época.

4.1.1.1      Alienação de bens públicos nas constituições brasileiras e catarinenses


Antes de citar cada uma das constituições brasileiras do período republicano, conforme proposta assumida, interessante faz-se destacar que o instituto da alienação de bens públicos, subordinado ao expediente da autorização legislativa no Brasil, não começou com a república e sim com a monarquia:  “Constituição Política do Império do Brazil de 1824 [...] Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral. [...] XV. Regular a administração dos bens Nacionaes, e decretar a sua alienação. ” (BRASIL, 1824). Importante ressaltar, no entanto, que esta constituição era desprovida de capítulo que tratasse de administração, e apenas trazia dispositivos isolados a respeito. (MEDAUAR, 2013, p. 59).
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891): “[...] CAPÍTULO IV. Das Atribuições do Congresso. Art 34[22] - Compete privativamente ao Congresso Nacional: [...] 29º) legislar sobre terras e minas de propriedade da União; ” (BRASIL, 1891).
                A Constituição do Estado de Santa Catharina (25 de abril de 1891): “Capítulo II. Das Atribuições do Congresso. Artigo 24 – Compete ao Congresso Representativo: [...] VII –  Regular a administração dos bens do Estado e autorisar (sic) a alienação d’elles, quando fôr conveniente ao interesse público; ” (SANTA CATARINA, 1891).
A Constituição do Estado de Santa Catharina (26 de janeiro de 1895): “Capítulo II. Das Atribuições do Congresso. Artigo 24 – Compete ao Congresso Representativo: [...] VII – Regular a administração dos bens do Estado e autorisar (sic) a alienação d’elles, quando fôr conveniente ao interesse público; ” (SANTA CATARINA, 1895).
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934): “TÍTULO I. Da Organização Federal. CAPÍTULO I [...] Art 17 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV - alienar ou adquirir imóveis, ou conceder privilégio, sem lei especial que o autorize; [...] (BRASIL, 1934).

Constituição do Estado de Santa Catarina (25 de agosto de 1935):

Capítulo II. Do Poder Legislativo. Seção II. Das atribuições do Poder Legislativo. Art. 24. - Compete à Assembléia, com a sanção do Governador, fazer leis, alterá-las e revogá-las e especialmente: [...] 11 - autorizar a aquisição e a alienação de bens imóveis e, ainda, a desapropriação por necessidade ou utilidades públicas; ’ (SANTA CATARINA, 1935).

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937):

DA ORGANIZAÇÃO NACIONAL. [...] Art 13 O Presidente da República, nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados, poderá, se o exigirem as necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matérias de competência legislativa da União, excetuadas as seguintes: [...] h) alienação e oneração de bens imóveis da União. (BRASIL, 1937).

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, continha previsão acerca de alienação de bens públicos somente para estimular a permanência das pessoas (pobres e/ou desempregados) no campo, promovendo a colonização em terras pública, conforme seu artigo 156, onde no § 2º previa[23] que “Sem prévia autorização do Senado Federal, não se fará qualquer alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dez mil hectares. ” (BRASIL, 1946).

Constituição do Estado de Santa Catarina (23 de julho de 1947):

[...] CAPÍTULO II. Do Poder Legislativo. [...] Seção II. Das atribuições do Poder Legislativo. Art. 21. Compete à Assembléia, com a sanção do Governador, fazer leis, alterá-las, revogá-las e especialmente: [...] VIII – autorizar a aquisição, alienação, arrendamento e cessão de bens imóveis do Estado, bem como a desapropriação por necessidade de utilidades públicas ou interesse social. ” (SANTA CATARINA, 1947)

Constituição da República Federativa do Brasil (24 de janeiro de 1967):

CAPÍTULO VI. Do Poder Legislativo. [...] SEÇÃO IV. Das Atribuições do Poder Legislativo. [...] Art 46 - Ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, cabe dispor, mediante lei, sobre todas as matérias de competência da União, especialmente: [...] CAPÍTULO V. [...] TÍTULO III. Da Ordem Econômica e Social [...] VI - os limites do território nacional; o espaço aéreo; os bens do domínio da União; [...] Art 164 - A lei federal disporá sobre, as condições de legitimação da posse e de preferência à aquisição de até cem hectares de terras públicas por aqueles que as tornarem produtivas com o seu trabalho e de sua família. Parágrafo único - Salvo para execução de planos de reforma agrária, não se fará, sem prévia aprovação do Senado Federal, alienação ou concessão de terras públicas com área superior a três mil hectares. (BRASIL, 1967).

Constituição do Estado de Santa Catarina (13 de maio de 1967):

CAPÍTULO V. Do Poder Legislativo. [...] Seção II. Das atribuições do Poder Legislativo. [...] Art. 52 – À Assembléia, com a sanção do Governador, cabe legislar sôbre tôdas as matérias de competência do Estado, especialmente: VI – a aquisição, alienação, arrendamento e cessão de bens imóveis do Estado, bem como a desapropriação por necessidade e utilidade pública ou interesse social; (SANTA CATARINA, 1967)

O artigo 52 foi renumerado pela Emenda n³ 3, de 11 de janeiro de 1973, passando para o artigo 53, mantendo mesma redação no caput e suprimindo do inciso VI “[...] bem como a desapropriação por necessidade e utilidade pública ou interesse social. ” (Anexo).  

 

Constituição da República Federativa do Brasil (com a Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967):

[...] CAPÍTULO II. DA UNIÃO [...] Art. 10. A União não intervirá nos Estados, salvo para: [...] VII - exigir a observância dos seguintes princípios: [...] c) independência e harmonia dos Podêres; [...] CAPÍTULO III. DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. Art. 13. Os Estados organizar-se-ão e reger-se-ão pelas Constituições e leis que adotarem, respeitados dentre outros princípios estabelecidos nessa Constituição, os seguintes: [...] III - o processo legislativo; (BRASIL, 1969).

Constituição da República Federativa do Brasil (5 de outubro de 1988):

CAPÍTULO I. DO PODER LEGISLATIVO. [...] SEÇÃO II. DAS ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL. [...] Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. CAPÍTULO III. DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA [...] Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. § 1º A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional. § 2º Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária. (BRASIL, 1988).

Constituição do Estado de Santa Catarina (5 de outubro de1989):

CAPÍTULO III. DOS BENS. Art. 12 - São bens do Estado: [...] § 1º - A doação ou utilização gratuita[24] de bens imóveis depende de prévia autorização legislativa. [...] CAPÍTULO II. DO PODER LEGISLATIVO. [...] Seção II. Das Atribuições da Assembleia Legislativa. Art. 39 - Cabe à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre: [...] IX - aquisição, administração, alienação, arrendamento e cessão de bens imóveis do Estado; (SANTA CATARINA, 1989)


4.2        SITUAÇÃO SÓCIO ESPACIAL, HISTÓRICA E FUNDIÁRIA


Outrora conhecida como Ponta do Recife, a área passou a ser denominada popularmente como Ponta do Coral, após pesquisas de João Alfredo Rohr, padre jesuíta do Colégio Catarinense, que teria encontrado corais no local.[25] A área é um acidente geográfico[26], conformado numa pequena extensão de terra em forma de ponta (Anexo B), situado em local extremamente valorizado pelo mercado imobiliário, na Avenida Irineu Bornhausen, na Baía Norte, parte insular do município de Florianópolis (SC).
Mediante extensa pesquisa em documentação antiga, como certidões; escrituras; processos administrativos da SPU; Arquivo Público do Estado de Santa Catarina; Biblioteca Pública; e Gerência de Bens Imóveis (GEIMO), da Secretaria de Estado da Administração (SC); verificou-se que o imóvel em questão há décadas é motivo de polêmica e litígio, antes mesmo de estar rodeado pelos atrativos do mercado imobiliário, e que remanesce de um conjunto de outras propriedades de posse particular, mas que foram – na década de 30 do século passado – compradas pelo Governo do Estado de Santa Catarina. Estas aquisições públicas (afetações) aconteceram deliberadamente para sediar um serviço público educacional. Destarte, as operações de compras não foram realizadas para o incremento patrimonial de valorização imobiliária, peculiar a um negócio de mercado, mas tão somente para consagrar a presença tuteladora do Estado, na garantia de proteção do interesse público, como vê-se nos princípios constitucionais, e na reiteração do doutrinador Cretella Júnior (1975), para quem o bem público se distingue do bem particular em regimes jurídicos diferentes.

4.2.1       Do privado ao público


 No resgate feito, duas histórias se cruzam: o funcionamento da empresa estadunidense Standard Oil Company of Brasil, em parte da Ponta do Coral, e a instalação do Abrigo de Menores, em área contígua vizinha. Um projeto privado, de venda de combustível para barcos e automóveis, e do outro lado um projeto público, educativo, de recuperação de crianças e adolescentes.
A Standard, a partir de 1928, começa a investir no mercado florianopolitano, na distribuição de óleo e gasolina (Anexo C), quando ainda se encontra sediada no centro urbano da capital, próximo à ponte pênsil Hercílio Luz, na área do antigo porto da Rita Maria. (WOLFF, 2000, p.9)
Porém, por força de legislação da municipalidade (Anexo A), que determinava um limite para armazenamento de inflamáveis e explosivos no perímetro urbano, a Standard viu-se obrigada a se reinstalar em local mais distante, quando compra 1.500m² na Ponta do Recife (Anexo D), onde recebe autorização mediante Resolução nº 641, de 27 de outubro de 1929 (Anexo A) para construir os seus depósitos.  Após oito anos e alguns dias a mesma empresa, pelo mesmo motivo, é obrigada a encerrar sua operação na Ponta do Recife, diante da revogação da Resolução anterior, pela Resolução nº 49, de 17 de dezembro de 1937 (Anexo A). Assim, a Standard impetra Mandado de Segurança, de 10 de janeiro de 1937 (Anexo A), não aceito pelo Juiz de primeiro grau. Inconformada, a empresa recorre ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, apelando por direito legal de propriedade e direitos adquiridos. O recurso também não obtém êxito, conforme Acórdão do Tribunal de Apelação (Anexo A), de 19 de abril de 1938, conforme excerto que se reproduz:

CONSIDERANDO – que, em se tratando de localisação de inflamaveis e explosivos, exerce a poder público chamado poder de policia (police power), não constituindo, evidentemente, direito adquirido a autorisação, ou concessão, para a construção de depósito para taes fins, pois que os direitos e garantias individuaes têm por limite o bem público. (Artº 123 da Constituição Federal) [...] ‘A legislatura não póde por nenhum contracto demitir-se do poder de provêr a estes objetos. Elles pertencem estrictamente, áquella categoria de materiais que exigem a aplicação da máxima – salus populus suprema lex; e devem ser alcançados e providos pelos meios que á discrição legislativa parecem apropriados’ (Mc. Clain Cases on Const. Law, 2ª ed. Pags. 1.014-1.015.Rev. Jur. Bras., vol. 1º, pag. 428). Não é outra a doutrina aceita no nosso Paiz[...] (Anexo A)

Este acórdão, redigido pelo Desembargador Urbano Salles, indeferindo mandado requerido pela multinacional em favor do interesse público, tem seu lugar na história da magistratura catarinense.
Concomitante ao imbróglio da Standard na Ponta do Recife, o prédio do Abrigo de Menores estava em construção, sendo que o lançamento da pedra fundamental aconteceu em 1936. Com a ociosidade da área da Ponta do Coral, o Governo do Estado compra a área para uso público, a partir da Lei nº 2.166, de 23 de novembro de 1959 (Anexo E), com o objetivo de destina-la ao Abrigo de Menores, aproveitando suas benfeitorias (dois pavilhões, uma casa e um trapiche) para a logística da instituição:

A partir da aquisição por parte do Governo do Estado da área conhecida como Ponta do Recife ou Coral, que abrigava os depósitos da Standard Oil Company, foram efetuadas reformas para instalação de uma moderna lavanderia mecânica, cuja inauguração ocorreu no dia 08 de novembro de 1960, contando com a presença do Governador Heriberto Hülse, Secretários de Estado e o Irmão Diretor Urbano Máximo. (MACHADO, 2009, p.102-103).

Desde então, o Abrigo de Menores passou a utilizar a Ponta do Coral, por legal e justificado interesse público, mediante afetação por autorização legislativa, conforme previa a Constituição de 1967 (IV, art.52). Portanto, classificada como um bem de uso especial, a área da Ponta do Coral é destinada a uma finalidade específica, educacional.
Inaugurado com a presença do Presidente Getúlio Vargas, em 11 de março de 1940, e confiado à administração da Congregação dos Irmãos Maristas (MACHADO, 2009), o Abrigo acolhia crianças e adolescentes de famílias muito pobres; alguns eram órfãos, outros abandonados e também infratores:

A construção do edifício foi efetuada com recursos oriundos do Governo do Estado – Secretaria da Justiça e do Interior, sob a responsabilidade técnica da Diretoria de Obras públicas e projeto arquitetônico de Paulo Mota. Situado na Rua Rui Barbosa, Pedra Grande (atual bairro da Agronômica), no local onde estava instalada a estação da extinta Companhia de Carris Urbanos[27] e nas vizinhanças da Estação Agronômica (atual Casa do Governador). O terreno com uma área de 33.800 metros quadrados foi adquirido por cinquenta contos de réis, e no orçamento do exercício de 0936 foram repassados 200:000$000 para dar início a construção do prédio. Em 1938, o governo adquiriu da viúva de Joaquim Costa e filhos uma área de 88,04 metros de frente, com fundos até a praia ao preço de 35:000$00, bem como um terreno com área de 17.943 metros quadrados ao preço de 90:000$00 na Rua Delminda Silveira e todas as caixas existentes, pertencentes ao senhor Índio C. Costa e sua esposa. A partir destes acréscimos, a área total do terreno abrangeu cerca de 90 mil metros quadrados, com 900 metros de extensão da praia. (MACHADO, 2009, p.24-25).

A denominação de Abrigo de Menores é modificada para Educandário 25 de Novembro, mediante Decreto nº 8.026, de 12/06/1969 (SANTA CATARINA,1969).
Os irmãos Maristas, após 32 anos administrando o Abrigo de Menores, em 1973 são desligados das atividades de coordenação administrativa e pedagógica. A instituição passa a ser administrada diretamente pela Secretaria de Estado do Serviço Social. (MACHADO, 2009).
A socióloga Rita Brancato Santos (2006, p. 159-160) aborda a falência deste sistema educacional baseado na solução cristã, que num primeiro momento - na década de 60 - ocorre pela laicização, influenciada pela ação dos movimentos de educação popular, e depois pelo Serviço Social tecnicista:

[...] com a criação da FUNABEM que apresentava os técnicos como os reais conhecedores das necessidades das classes subalternas, todavia, ainda não estava contemplado o estudo das verdadeiras causas da pobreza tanto é que ainda sob a égide do governo militar o “Código de Menores” de 1979 se baseará na doutrina jurídica de “proteção ao menor em situação irregular. (SANTOS, 2006, p.159-160)

Integrantes do Governo do Estado declaravam publicamente o interesse na desativação da estrutura do Educandário, como vê-se na entrevista do Secretário do Trabalho e Promoção Social, publicada em 22/02/1976, no Jornal O Estado (Anexo F), no qual publicou que a edificação seria demolida em função desta representar uma forma ultrapassada para o atendimento ao menor e também em virtude da projetada Avenida Beira-Mar Norte, que passaria nos fundos de seu terreno, causar o aumento do valor da área.
De fato, em 1978, a instituição teve sua área separada da Ponta do Coral pela construção da referida obra viária.
Em 19 de novembro de 1979 (Anexo G), o Governo do Estado integra, por doação, o terreno da Ponta do Coral ao patrimônio da Fundação Catarinense do Bem Estar do Menor (FUCABEM)[28].
Em 12 de março de 1980, a FUCABEM ofereceu o imóvel como garantia de hipoteca (Anexo H) ao Banco de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina (BADESC), instituição avalista do empréstimo de 132 milhões de cruzeiros junto à Caixa Econômica Federal (CEF).
O objetivo da operação financeira foi a construção, no município de Palhoça, do Centro Educacional Dom Jaime de Barros Câmara.
Dezoito dias após esta hipoteca, o prédio principal do Educandário 25 de Novembro foi destruído por um grande incêndio (Anexo I), quando as crianças e os funcionários se encontravam em atividade coletiva, no centro de Florianópolis, como é relatado no artigo de Murilo Silva (apud MACHADO, 2009, p. 130):

A ausência de uma explicação oficial coerente, além de nos encher de dúvidas, nos vitimou com a perda de um significativo patrimônio do Estado. Quem estava lá pode perceber algo estranho no ar, além da fumaça. O fogo surgiu, meio sorrateiro, no momento tranquilo da ausência de pessoas no recinto. Naquele tempo não havia rebelião. De onde surgiu então a centelha? O resultado de um inquérito policial que investigou a criminalidade do incêndio aumentou o espectro duvidoso que ainda assombra o caso. Apesar dos peritos terem encontrado no local derivados de petróleo, e da certeza de início de combustão em mais de um foco, em 7 de abril de 1982, o Procurador Geral do Estado solicita ao Juiz o arquivamento do caso, e em seguida o Estado recebe o seguro. [...] A entrada da Ponta do Coral – em 10 de novembro de 1980 – foi cercada por arames farpados e portões com cadeados. Um mês e seis dias depois, foi vendida para a empresa Carbonífera Metropolitana, que mais tarde promoveu algumas ‘benfeitorias` no local, como a derrubada dos pavilhões que abrigavam a antiga lavanderia do Abrigo de Menores.

Esta sucessão de fatos resultou, conforme descrito no trecho do artigo acima, na venda da Ponta do Coral para a iniciativa privada.
No final de 1979 ocorreu a integração da Ponta do Coral, que já era patrimônio do Estado, ao patrimônio da FUCABEM. No início de 1980, todo o imóvel da entidade (83.999,30m²) – incluindo a Ponta do Coral –, mais outro imóvel no município de Palhoça, foi oferecido como garantia de hipoteca ao BADESC.

4.2.2       Do público ao privado


A área total da Ponta do Coral é de 14.950,71 m², e resulta da incorporação de três áreas, de propriedade da União, tendo como ocupante a empresa Nova Próspera Mineração, sediada no município de Criciúma (SC). Cada uma dessas áreas, correspondem às seguintes metragens, visualizáveis no mapa (Anexo J): Área nº 1: Terreno alodial com 3.3000,50 m²; Área nº 2: Terreno da marinha com 8.657,20 m²; e Área nº 3: Destinada à aforamento com 3.002,01 m².
Buscando a origem de cada uma dessas áreas[29], chegou-se a um levantamento completo da atual configuração fundiária do imóvel Ponta do Coral, que comprova ser este, na sua integralidade (14.950,71 m²), resultante da alienação de bens públicos, sem a devida desafetação, conforme exigia (Anexo K) a Constituição Estadual de 1967 (VI, art. 53), vigente no período em que a área foi vendida, exigência recepcionada pela Constituição Estadual de 1989 (IX, art. 39), atualmente em vigor. Ambas em consonância com as respectivas constituições federais.

4.2.2.1      Área nº 1


Corresponde a um terreno alodial, com matrícula nº 12.906 (Anexo L), registrado em 14 de agosto de 1980 pela FUCABEM, com área de 3.300,50 m². Em 16 de dezembro de 1980, este imóvel foi vendido para a Empresa Carbonífera Metropolitana S.A., pelo preço de Cr$ 20.227.932,91, que em 27 de setembro de 1991 vendeu para a Nova Próspera Mineração S/A pelo preço de Cr$ 80.000.000,00. Dois dias depois, o imóvel é dado em 1ª e especial hipoteca à Caixa Beneficente dos Empregados da Companhia Siderúrgica Nacional, CBS, com sede em Volta Redonda (RJ), para garantia da dívida de Cr$ 4.000.594, e em 17 de julho de 2001 foi averbado auto de penhora e depósito, extraído da Ação de Execução nº 1.974/96, contra a Nova Próspera.
Ao buscar-se a origem mais remota desta área, obteve-se a informação de que seu registro anterior pertencia à matrícula nº 4830 (Anexo H) de um terreno de 83.999,30m², de propriedade da Fazenda do Estado de Santa Catarina, que havia transferido integralmente, por doação, para a FUCABEM, em 25 de outubro de 1977.[30] Esta área de 3.300, 50m² foi separada da área maior (83.999,30m²), quando da abertura da Via de Contorno Norte.[31] Mais tarde, sem a metragem referente a esta área separada e vendida para a iniciativa privada, e também sem a área tomada pela obra do contorno norte, a FUCABEM, em liquidação, devolveu ao Estado apenas os 76.208,80m² que restaram (Anexo H).

4.2.2.2      Área nº 2


Corresponde a um terreno de marinha, incurso em comisso, com matrícula nº 14648 (Anexo M), registrado em 20 de fevereiro de 1981, pela proprietária, Carbonífera Metropolitana S.A., com área total de 8.657,20 m².
Em 26 de setembro de 1991 o imóvel é vendido para a Nova Próspera Mineração, que no dia seguinte também é oferecido em 1ª e especial hipoteca à Caixa Beneficente dos Empregados da Companhia Siderúrgica Nacional, para garantia da dívida de Cr$ 4.000.594.799,84.
Da mesma forma que a área n°1, em 17 de julho de 2001 foi averbado auto de penhora e depósito, extraído da Ação de Execução contra a Nova Próspera.
Esta área resulta da reunião dos imóveis das matrículas nº 10391; nº 10639; e nº 10641, ocorrida em 20 de fevereiro de 1981. As mencionadas matrículas, por conseguinte, foram todas encerradas.

4.2.2.2.1     Matrícula nº 10391

Este imóvel, de 1.500 m² (Anexo D), lavrado no Livro 3-A, fls 337/338, sob n° 197, em 17/01/1930, denominado Ponta do Recife[32], é o mesmo onde a  Standard Oil Company of Brasil teve que encerrar a atividade com os depósitos de gasolina e óleo, em função da Resolução nº 64, da Prefeitura, e que em 1959 foi vendido para o Governo do Estado, com autorização legislativa (Lei nº 2.166/59), destinado ao Abrigo de Menores, e que em 19 de dezembro de 1979 doou para a FUCABEM, segundo consta no mesmo documento anexo supracitado.
Mas, como o anterior, de 3.300,50m², correspondente à área n° 1, teve o mesmo destino: vendido para a iniciativa privada, a “ser utilizado para Hotel e Complexo Turístico”.[33]
Tratava-se “de uma pequena chácara [...], fazendo frente a chácara que foi de João Maria Vieira e fundos com quem de direito, confrontando em ambos os lados com quem de direito [...]” (Anexo N), que a Standard, depois transformada em Esso Brasileira de Petróleo S/A, adquiriu de João Batista Sabino, em 17 de janeiro de 1930, por 25.000$000 (vinte e cinco mil contos de réis).

4.2.2.2.2     Matrícula nº 10639

Conforme pode ser constatado (Anexo O), este imóvel, terreno de marinha, de propriedade da União, e tendo como foreira, incurso em comisso, a Fazenda do Estado, possui área de 3.802,42 m². Foi comprado pelo Estado e doado para a FUCABEM, que vendeu para a Empresa Carbonífera Metropolitana em 16 de dezembro de 1980.

4.2.2.2.3     Matrícula nº 10641

Este imóvel, de 3.354,78 m² (Anexo P), é também um terreno de marinha, de propriedade da União, e tinha como foreira, incurso em comisso, a Fazenda do Estado. Igualmente, comprado pelo Estado e doado para a FUCABEM, o imóvel foi vendido (pelo preço de CR$ 541.220,00) para a Empresa Carbonífera Metropolitana em 16 de dezembro de 1980.
.

4.2.2.3      Área nº 3


Conforme matrícula nº 14647 (Anexo Q), este terreno – como a maioria – também é de marinha, requerido pela FUCABEM por aforamento. Com área total de 3.002,01 m², o imóvel, assim como os demais foi vendido (este pelo preço de CR$ 18.444.038,00), em 16 de dezembro de 1980, para a Empresa Carbonífera Metropolitana S.A. Também, na mesma data que os demais, o imóvel foi vendido para a Nova Próspera Mineração, que no dia seguinte também é oferecido em 1ª e especial hipoteca à Caixa Beneficente dos Empregados da Companhia Siderúrgica Nacional. Portanto, a área também está averbada com auto de penhora e depósito, extraído da Ação de Execução contra a Nova Próspera.

5         ESTUDO ACERCA DA NULIDADE DO ATO DE VENDA DO BEM PÚBLICO DENOMINADO PONTA DO CORAL E SUA REVERSÃO AO PATRIMÔNIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA


Não se vislumbra a possível nulidade da venda do bem público Ponta do Coral, objeto deste trabalho acadêmico, pela perspectiva civilista, mas sim a partir do quadrante constitucional, de onde se obtém o corolário administrativista.
Cediço que a Administração Pública é regida pelo Direito Público e está subordinada aos princípios de Direito Administrativo, precipuamente aos princípios previstos constantes do artigo 37, caput, da CRFB de 1988, e, hoje, sob plano legal, no artigo 2º da Lei nº 9.784/99: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, devido processo legal, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, isonomia e motivação.  E também, conforme já visto, todos resultam da conjugação da supremacia e indisponibilidade do interesse público, relativizados pelas ponderações constitucionais acerca dos direitos fundamentais, sistematizados a partir do Estado democrático de direito, do princípio republicano e da dignidade da pessoa humana.
Não se admite, portanto, soluções de Direito Privado, mas, soluções que estejam conformadas no Direito Administrativo, resguardadas pelos ditames constitucionais.
Nesta perspectiva de Direito Público, viu-se com bastante frequência nos capítulos anteriores, no diálogo entre os principais doutrinadores brasileiros, que os bens públicos diferem fundamentalmente dos bens particulares e, por isso, ambos sujeitos a regimes jurídicos diferentes.
Como assinalou Cretella Júnior (1975, p.20), “porque se os bens particulares, de que cuida o direito civil, estão subordinados a regime jurídico de direito privado [...], os bens públicos, cogitados pelo direito administrativo, estão sob impacto de regime jurídico de direito público [...]. ”.
E a tutela deste impacto pertence ao Estado, para que se garanta o uso geral ou especial público, “suscetíveis de relações patrimoniais, reguladas pelo direito comum, mas com aspectos disciplinados pelo direito público. ”.
Para melhor gravar esta especial chancela pública, que diferencia do universo civilista, atualiza o mesmo autor:

O direito administrativo e o direito constitucional lidam com coisas públicas, ‘bens públicos’. A definição de coisas e bens, suficiente para o campo do direito privado, é insuficiente para o campo do direito público, porque este setor do direito lida com bens extra commercium, que não fornecem utilidade econômica [...] (2000, p. 555).

Inegavelmente para Cretella, assim como os demais doutrinadores administrativistas, bens públicos, primordialmente, não podem ser úteis ao comércio. Enquanto afetados pela destinação pública, mesmo que integrante da riqueza pública, o fim proposto na afetação torna-o exclusivamente afeito a um uso público e insuscetível à comercialização de qualquer ordem.
Não poderia ser diferente a abordagem do presente estudo, sob a ótica do direito administrativo, focando a alienação de um bem público sob o impacto do regime jurídico de direito público, e não por capricho acadêmico, mas por coerência com o histórico legal da área até aqui exposta e seu cotejo com as Constituições Estaduais de 1967 e de 1989.

5.1        NULIDADE DO ATO DE VENDA PÚBLICA DO BEM IMOVEL DENOMINADO PONTA DO CORAL E SUA REVERSÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO


Como visto anteriormente, a Constituição do Estado de Santa Catarina de 1967, que vigorava ao tempo em que ocorreu a venda da Ponta do Coral, previa a necessidade da autorização legislativa para alienar bens públicos (VII, art. 53), assim como a atual, promulgada em 1989, dispõe do mesmo modo, em seu art. 39, inciso IX.
O Governo do Estado de Santa Catarina, ao arrepio da Constituição Estadual de 1967, pavimentou o processo de venda do imóvel Ponta do Coral baseado num amálgama infraconstitucional, que aparentemente revestiu o ato de aceitável legalidade, a partir da aprovação da Lei nº 5.704, de 28 de maio de 1980, já citada neste trabalho, e que dispunha sobre aquisição, alienação e utilização de bens imóveis, revogando a Lei nº 4.893, de 29 de junho de 1973. Inovou no §3º do art. 3º, quando determinou  que “A alienação dos bens imóveis doados pelo Estado às fundações por ele instituídas depende de decreto autorizativo.”.
Esta determinação desconstituiu o instituto constitucional da autorização legislativa, na medida que utilizou as fundações donatárias de imóveis públicos, como uma espécie de duto autorizativo, dispensador da anuência do Poder Legislativo, o que se demonstra pelo presente trabalho como uma superficial aparência de legalidade, sem qualquer lastro constitucional.
O ato que deu efetividade à  Lei nº 5.704/80 (Anexo R) , foi o Decreto nº 11.708, de 29 de julho de 1980 (Anexo S) que autorizou a FUCABEM a alienar os 14.959,71m² da Ponta do Coral, recebidos por doação do Estado de Santa Catarina.
Referido Decreto, em seu preâmbulo, escora-se na competência privativa constitucional sancionadora (art.93, ítem III), de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei, o que não se mostra juridicamente viável, pois uma competência geral, atribuída ao Chefe do Executivo Estadual, antes de começar a alienar por decreto bens doados a fundações, já usava em harmonia com a atribuição do Poder Legislativo na autorização de alienações de bens públicos.
No seu art. 2º justifica:

O produto da alienação  a que se refere este Decreto será empregado  na implementação do Centro de Bem Estar do Menor, em construção no Município de Palhoça e destinado ao atendimento do menor desassistido e sua família. (Anexo S )

Assim, autorizada por decreto a efetuar a venda de parte de seu patrimônio recebida por doação do Estado, a FUCABEM publicou a Portaria nº 040 (Anexo T), em 1º de outubro de 1980, com aviso de licitação  para recebimento de propostas dos interessados a adquirirem o imóvel da Ponta do Recife, que “segundo normas da Prefeitura Municipal, somente poderá ser utilizado  para Hotel e Complexo Turístico”.
Embora o regime jurídico administrativo requeresse autorização legislativa específica para alienação de bem público, a Lei nº 5.704/80 deixou de exigir tal autorização para o caso de bens doados a fundações instituídas e mantidas pelo poder publico, sendo, entretanto, aprovada, promulgada, regulamentada e jamais contestada.
Apesar de ainda permanecer em vigor, pesquisando nos decretos autorizativos de 1980 a 2015 observou-se que a alienação da Ponta do Coral foi o primeiro e último caso em que o seu  §3º, Art. 3º foi usado para a venda de bens públicos de fundações.
Como exemplo, cita-se  a Lei nº 14.318, de 15 de janeiro de 2008, que autorizou o Poder Executivo a alienar, por venda ou permuta, diversos imóveis, entre estes: “ [...] XVI - o Edifício ‘Palácio da Indústria’, onde se encontra instalada a Fundação do Meio Ambiente – FATMA, [...] avaliado em R$ 2.940.000,00 (dois milhões, novecentos e quarenta mil reais).” (SANTA CATARINA, 2008).
Ainda sobre a Lei nº 5.704/80, pesquisou-se a tramitação do Projeto de Lei nº 37/80 (Anexo U),  do qual esta se originou, observando-se crucial dissonância entre o que orientou o legislador e o que efetivamente fez o Executivo na aplicação da legislação.
Nota-se na exposição de motivos assinada pelo governador esta dissonância:

Colheu-se a oportunidade, outrossim, para regular o recebimento de bens imóveis mediante dação em pagamento nos casos de débitos fiscais e a subsequente alienação desses bens, no sentido de, no mais curto espaço de tempo, monetarizar esse patrimônio, propiciando o ingresso de recursos financeiros. Assim, na elaboração do projeto, procurou-se: [...] c) explicitar que se está a disciplinar apenas a alienação de bens imóveis não afetados; (grifo nosso) [...] Face a relevância da matéria [...] solicito [...] seja o mesmo apreciado no prazo de 30 (trinta) dias, eis que lhe atribuo caráter de urgência. ( Anexo O ).

Ou seja, a exposição de motivos, peça fundamental de apresentação e esclarecimento de um Projeto de Lei, onde o Chefe do Poder Executivo lavra a justificativa da matéria legislativa, faz-se referência apenas ao disciplinamento de “alienação de bens imóveis não afetados”, apesar da lei resultante ter sido usada para alienar bem afetado.
O Projeto de Lei nº 37/80  ingressou na Comissão de Justiça no dia 29 de abril de 1980, se transformando em lei 29 dias depois. Foi então aprovado por unanimidade em todas as comissões, bem como no plenário do parlamento estadual.
A este respeito, permite-se retomar a colaboração do doutrinador catarinense, José Sérgio da Silva Critóvam (2015, p.322), quando trata de uma certa manipulação da doutrina da supremacia do interesse público, ao assumir uma dimensão ideológica hostil, personificando o interesse público, distante do humanismo ou do compromisso: “[...] com a construção de um Estado social e democrático de direito, mas do visível propósito da manutenção de um Estado patrimonialista, amplamente aparelhado por interesses egoísticos dos verdadeiros ‘donos do poder’.”
Importante ainda acrescentar duas outras questões referentes à Lei nº 5.704/80,  além da inconstitucionalidade já apontada no §3º do Art. 3º.

5.2        NULIDADE DO ATO DE ALIENAÇÃO DO BEM PÚBLICO, DIANTE DE SUA NATUREZA INALIENALIENÁVEL POR SUA AFETAÇÃO AO USO PÚBLICO


O caput do artigo 3º da Lei nº 5.704/80, disciplina que: “A alienação de bens dominicais (grifo nosso) do Estado [...]” .
Como já visto, os bens dominicais, ou disponíveis, são aqueles desprovidos de qualquer destinação, sem afetação de propriedade por qualquer órgão público, adequados para utilização, alienação ou para o trespasse a qualquer pessoa, física ou jurídica, que estiver interessada. (GASPARINI, 2012, p. 962).
Além da indevida (des)autorização legislativa para alienação de bens públicos doados a fundações, a Lei nº 5.704/80 fundamentou o Decreto nº 11.708/80, para a alienação de um bem não dominical (ou dominial), que é a Pontan do Coral, um bem de natureza nitidamente pública e afetado ao uso especial, portanto, inalienável.
Como visto no capítulo anterior, a configuração fundiária deste imóvel é formada por incorporações de terrenos que resultaram nesses 14.950,71 m², agora alienados, só que advindos de doações pelo Governo do Estado ao patrimônio da FUCABEM e, desta forma, bens públicos de uso especial, notadamente afetados para o serviço assistencial de menores em condições socialmente vulneráveis.
A pesquisa debruçada sobre documentos da época, jornais periódicos citados e trazidos como anexo, demonstram que, de fato, a área estava sob domínio e utilização pelo Estado de Santa Catarina, por meio de uma de suas entidades integrantes da Administração indireta do Poder Executivo, assim, jamais se poderia tratar a área simplesmente como dominial.

5.3        NULIDADE DO ATO DE ALIENAÇÃO DO BEM PÚBLICO, DIANTE DA PRETERIÇÃO DO INSTITUTO DA CONCESSÃO DE DIREITOS REAIS DE USO, EM PREFERÊNCIA À SUA ALIENAÇÃO


A segunda questão relevante, refere-se ao §2º do mesmo artigo constante da Lei  Lei nº 5.704/80,  que assim estabelece: “Preferentemente à doação, o Estado outorgará concessão de direito real de uso.” (grifo nosso).
O instituto da concessão de direitos reais de uso de bens públicos é tratado no artigo 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967:

É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social. (BRASIL, 1967)

  O art. 7º deste diploma recebeu nova redação, dada pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, onde acrescentou-se aos fins específicos, sem retirar nenhum dos já existentes: a regularização fundiária de interesse social; o aproveitamento sustentável das várzeas; e a preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência. Ou seja, o legislador deu maior amplitude ao instituto da concessão de direito real de uso, atribuindo maior força ainda ao quesito “interesse social”.
Para Diogenes Gasparini (2012, p. 1004-1005), este instituto de concessão não é aplicável a bens móveis e nem a imóveis construídos. Entre as diversas condições de outorga, é necessário que o terreno esteja desafetado.
Cita o doutrinador exemplos de leis estaduais que prescrevem a concessão de direito real de uso, em substituição à doação e venda, que se fosse comumente utilizada evitaria-se o esbanjamento e a depreciação do bem público.
Na mesma quadra, José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 1221-1223) acrescenta que este instituto tem característica contratual administrativa, onde o Poder Público confere ao adquirente um direito real resolúvel, correspondente à finalidades de interesse social incidentes em terrenos públicos. Ilustra objetivo dos fins da concessão, da seguinte forma:

A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier (grifo nosso), mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1223).

Fica cristalina a concessão, operando por uma especial salvaguarda patrimonial de interesse público. Por isso, segundo o autor, quando o Estado concede o mesmo direito para órgão público ou alguma pessoa jurídica administrativa, dispensa-se processo licitatório, fundamentado na certeza de que esses órgãos, diferente da iniciativa privada, não dependem da competitividade, e de que o lugar comum e óbvio é de atividade de interesse público.
Esses são os fins específicos do instituto colocado como condição para doação, previsto no §2º, Art.3º da Lei nº 5.704/80.
Quando o legislador prevê a outorga da concessão de direito real de uso aos imóveis doados, ocorre o condicionamento de sua utilização, o que não foi previsto no Decreto nº 11.708/80, que autorizou a FUCABEM a alienar a Ponta do Recife, colocando-a no comércio do mercado imobiliário.
A título meramente exemplificativo, cita-se que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina mantém entendimento pacífico acerca da utilização do instituto da concessão de direitos reais de uso, preferencialmente ao da doação, ou mesmo  da venda:

Quando o incentivo envolver a disponibilização de bens imóveis públicos (terrenos) a particulares (pessoas físicas ou jurídicas), deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio públicos, mediante lei autorizativa, onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão, prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão ou quando não mais sejam atendidas as condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público, evitando-se a doação de bens imóveis públicos a particulares, por não atender aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. (SANTA CATARINA, TCE)

Somente esta condição desconsiderada já seria motivo suficiente para anular o ato de sua venda, por desvio de finalidade.

5.4        O DECRETO Nº 11.708/80: UM ATO ADMINISTRATIVO NULO, COM O EFEITO EX-TUNC E A CONSEQUENTE REVERSÃO DO BEM PÚBLICO DENOMINADO PONTA DO CORAL, AO PATRIMÔNIO DO ESTADO


Afinal, o decurso do tempo elimina a ilegalidade administrativa? Ocorrem efeitos jurídicos provenientes de ato nulo?
As respostas para estas questões encontram-se no desenvolvimento da preleção que se faz neste item capitular, onde relevantes discrepâncias entre doutrinadores fundamentam respostas igualmente discrepantes, expondo notória situação de discussão paradigmática, indubitavelmente nada pacificadora.

5.4.1       Conceito de ato administrativo


Segundo preleciona Cretella Júnior (2000), os atos administrativos são espécies de atos jurídicos, típicos do direito público, e de caráter unilateral.
A bilateralidade dos atos administrativos, neste caso, somente se atribui aos contratos, e, segundo o doutrinador, quando alcançam a realidade do direito privado, se pautam pelo acordo de vontades. Editados pelo Estado, a partir de seus agentes, no exercício regular de suas funções, cuja finalidade primeira, em matéria administrativa, é a criação, a modificação, o resguarde, o reconhecimento ou a extinção de situações jurídicas subjetivas.
Uma dessas espécies de ato administrativo, segundo o autor, é o decreto. “Decisão, em sentido estrito, do poder executivo e de outras autoridades executivas, verdadeiro ato que cria, modifica ou extingue direitos, envolve o decreto conceito específico, ao contrário de resolução que envolve conceito genérico. ” (CRETELLA, 2000, p. 245).
Concordando com Cretella sobre o conceito de ato administrativo, Diogenes Gasparini (2012) acrescenta ao conceito de decreto, as características instrumentalizadas de atos concretos (declaração de utilidade pública, como exemplo) e atos abstratos (normativos), e, em relação ao requisito de finalidade que se impõe aos atos administrativos, preceitua:

Não há ato administrativo sem um fim público a sustentá-lo. O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo, informado por um fim de interesse privado é nulo por desvio de finalidade. [...]  É o que se chama de desvio de finalidade genérico. Ademais, não pode o agente público praticar um ato visando o fim inerente a outro, mesmo que ambos sejam de sua competência e abriguem um interesse público. O ato administrativo que inobserva esta exigência é nulo por desvio de finalidade. É o que se chama de desvio de finalidade específico. (p.115).

Finalidades que devem corresponder ao efetivo propósito do interesse público anunciado, sem desvios.

5.4.2       Nulidade do ato administrativo e a invalidação de seus efeitos


Ao escrever sobre teoria das nulidades, Marçal Justen Filho (2013) apregoou que no campo do direito administrativo ainda não existe uma teoria constituída, mas um processo de construção, de onde emergem três dificuldades: a ausência de um Código de Direito Administrativo; a ausência de uma regulação uniforme; e a presença de uma influência não democrática.
Sobre a ausência do Código, o autor destaca que “Algumas leis contêm regras sobre a matéria (Lei das Licitações, Lei do Processo Administrativo Federal). Mas não há uma sistematização ampla dos casos de nulidade e das soluções aplicáveis. ” (p. 435).
Acerca da segunda dificuldade, Justen Filho atribui ao direito administrativo a responsabilidade pela emanação de matérias por demais heterogêneas, que tornam ainda mais difícil a regulação das nulidades. Sobre a terceira, da influência não democrática, o autor reafirma o que dele já se reproduziu no presente trabalho, com outras palavras, de que por vezes a atuação estatal reflete uma suprema vontade do governante.
Porém, esse doutrinador, como viu-se, um defensor de que atos administrativos devem ser convalidados pelo tempo, uma vez que geraram direitos, e por isso não devem ter nulidades declaradas, já ponderou de que o caso concreto relativiza os princípios da segurança jurídica e da boa-fé́. E é isto que vai determinar a imprescritibilidade ou não do direito.
E sobre a imprescritibilidade, Elody Nassar (2008) lembra a CRFB de 1988, que no seu § 5º, art. 37, normatiza a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, contrastando com o princípio da segurança jurídica:

O entendimento de que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis, sem limites temporais, ainda que em defesa do princípio da indisponibilidade do patrimônio público, está a merecer maior sustentação por parte da doutrina e da jurisprudência. As exigências de uma ordem pública impõem que se declare que os direitos patrimoniais são prescritíveis. (p. 375).

A preocupação maior deste doutrinador é que os princípios gerais de direito devam ser pensados e aplicados diante da inconsistência das normas, ou, na ausência de textos normativos justos, em defesa da equidade. Já que a prescrição, norma sancionadora contra a inércia do autor, priva-o de um direito, à luz da excepcionalidade dos casos, o melhor é alcançar a solução mais justa, que sirva de acautelamento à ordem pública ou social.
Marcos Bernardes de Mello (2015), lavra que apenas será decretada a nulidade de um ato, se este demonstrar prejuízo. O ato jurídico nulo é, segundo o autor, inegavelmente ineficaz. Apenas aparentemente é possuidor de eficácia:

aquele que ‘adquiriu’ um imóvel através de contrato de compra e venda nulo e o utilizou, na verdade, juridicamente não lhe adquiriu o domínio. A sua posse no bem é de ser presumida de boa-fé, como efeito mínimo do negócio jurídico nulo, mas sem justo título. Decretada a nulidade do ato jurídico, geralmente, não há necessidade de desconstituir os seus ‘efeitos’, porque a aparência simplesmente se desfaz. (p.280).

Ainda orienta os remédios adequados para cada caso. Para o campo do direito público, indica que existem variações de acordo com a espécie do ato. No caso como ato lesivo ao patrimônio público indica a ação popular, e a ação civil pública "quando o ato afeta o meio ambiente, o patrimônio histórico, cultural, turístico ou, ainda, direitos transindividuais nas relações de consumo [...]” (MELLO, 2015, p. 299).
Contribuinte de uma reflexão sobre a invalidade dos atos administrativos, Celso Bandeira de Mello (2004), numa escrita bastante direta, define que esses atos administrativos são inválidos por conta de não estarem na conformidade das prescrições jurídicas.
Também a invalidade não pode ser graduada. “Ato algum em direito é mais inválido do que outro. Todavia [...] a ordem normativa pode repelir com intensidade variável [...] estabelecendo, destarte, uma gradação no repúdio a eles. ”. (423). E justamente aqui, segundo o autor, nesta diferenciação dada às intensidades da repelência, que se distinguem os atos nulos dos anuláveis. No caso das anulações, Bandeira de Mello (2004) descreve os efeitos da invalidação:

consistem em fulminar o ato viciado e seus efeitos, inúmeras vezes, atingindo ab initio, portanto retroativamente. Vale dizer: a anulação, com frequência, mas não sempre, opera ex tunc, isto é, desde então. Fulmina o que já ocorreu, no sentido de que são negados hoje os efeitos de ontem. Isto significa recusar a validade ao que já se passo. (p. 426).

E porque nesta pesquisa se considera – da ótica do direito público e não do direito privado – a tese da nulidade, busca-se, por indicação do próprio Bandeira de Mello, um reforço em Miguel Seabra Fagundes à melhor compreensão acerca da inadequada adesão automática à teoria civilista das nulidades.
A sanção ao ato que infringiu a ordem jurídica, para o Direito Privado tem o objetivo de restaurar o equilíbrio prejudicado, e de outro lado, “No Direito Público já́ se apresenta com uma função muito diversa. O ato administrativo, em regra, envolve múltiplos interesses. Ainda quando especial, é raro que se cinja a interessar a um só indivíduo. Há quase sempre terceiros cujos direitos afeta. ”.  (FAGUNDES, 1967, p. 250).
Esta citação implica no exercício de uma reflexão. Nesta dimensão se apregoa o cuidado com a anulação a atos administrativos, uma vez que envolvem múltiplos interesses. A perda de direitos, por exemplo, pode residir na perda, pelo povo, de um patrimônio público. Porém, o autor quer demonstrar que existe uma ausência na sistematização da produção teórica do Direito Administrativo, e que a isto se atribui a um turvamento à teoria das nulidades.
Discorrendo sobre a controvérsia doutrinária, José dos Santos Carvalho Filho (2015) considera oportuna a conclusão de Seabra Fagundes, com relação a ausência desta sistematização, o que obriga-se recorrer à legislação civil, mas com o devido reconhecimento às dificuldades da adaptação.
Diz o autor que a dicotomia nulidade x anulabilidade, sustentada pelo direito privado, emprestada ao direito público, merece uma abordagem semelhante ao que Bandeira de Mello identificou, conforme destacamos anteriormente, como graus de intensidades de repelência ao ato. “É exatamente a diferença quanto ao repúdio que conduz à classificação de atos nulos e anuláveis. ” (CARVALHO FILHO, 2015, p.156).
O autor identifica duas teorias antagônicas no Direito Administrativo: a dualista e a monista. Se incluindo na primeira, Carvalho Filho explica que é possível a convivência com os efeitos da anulabilidade e da nulidade, admitindo que exista uma regra geral para os vícios graves, onde a nulidade melhor se aplica, ficando a anulabilidade como exceção:

Sem dúvida é o interesse público que rege os atos administrativos, e tais interesses são indisponíveis como regra. Apenas quando não houver reflexo dos efeitos do ato viciado na esfera jurídica de terceiros é que se poderá admitir seja convalidado; a não ser assim, forçoso seria aceitar que a invalidade possa produzir efeitos válidos. (p. 157).

Na teoria monista não se aplica a comentada dicotomia, onde o ato é inválido ou válido. Assim, da invalidade por vício de legalidade, produz-se os efeitos do ato nulo. Adeptos a este pensamento, segundo o doutrinador, encontram-se Diogenes Gasparini, Sérgio Ferraz, Hely Lopes Meirelles, entre outros.
Apesar de admitir a nulidade do ato, San Tiago Dantas (1979) manifesta apreensiva cognição aos efeitos que acarreta. Se refere às circunstâncias de fato, que geraram situações jurídicas, efetivamente responsáveis por efeitos:

O ato jurídico, sendo nulo, não produz efeito de espécie alguma; todos os seus efeitos se dissolvem ex tunc, desde o momento em que se tenha sido decretada a nulidade. Há, entretanto, efeitos jurídicos que parecem decorrer de um ato nulo e que nós precisamos examinar com cautela [...] (p. 332).

Ainda sobre o poder de revisão de atos nulos, destaca-se trecho do parecer exarado nos autos de mandado de segurança, pelo Ministério Público, cuja impetrante, perante a Comarca de Porto Alegre (RS), era beneficiária de pensão previdenciária por óbito de seu pai, em 1973, então servidor público estadual. Há 27 anos ela vinha recebendo o benefício, cassado por ilegalidade em 2000, requeria a continuidade, mas não teve êxito, alegando a ofensa a princípios constitucionais, especialmente o direito adquirido e o ato jurídico perfeito:

Nestas a insigne autoridade coatora ratifica a legitimidade de seu proceder, todo ele escorado na lei, eis que a impetrante não preenche os requisitos para ser beneficiária de pensão da autarquia previdenciária estadual, uma vez que a mesma tem mais de 21 anos, sendo apta a trabalhar. (Revista de Direito Administrativo, 2001, p. 412-413)

O julgado[34] resultou mantida a decisão anterior, do cancelamento da pensão. O parecer do ministério público reproduziu a súmula 473 do Pretório Excelso, que em Sessão Plenária de 03/12/1969 sumulou a validade da anulação pela administração de seus próprios atos ilegais[35]
Além disto, o mesmo parecer, para corroborar fundamentação, colheu parcial citação de Hely Lopes Meirelles (2012), usada quase que integralmente no capítulo 3 do presente trabalho, quando se tratou da imprescritibilidade dos bens públicos, a qual se reabilita ipsis litteris para esta finalização capitular:

se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação do usucapião sobre eles. É princípio jurídico, de aceitação universal, de que não há direito contra direito, ou por outras palavras, não se adquire direito em desconformidade com o Direito. (p. 610).

Conforme já lhe foi atribuído, Hely Lopes Meirelles é adepto à teoria monista no Direito Administrativo, e por isso dispensa a dicotomia dos civilistas que classifica atos nulos e anuláveis.  Para Hely o ato é inválido ou válido, e quando inválido produz-se os efeitos ex tunc do ato nulo. Portanto, a máxima – anteriormente destacada e identificada – de que “não se adquire direito em desconformidade com o Direito”, aplica-se adequadamente à imprescritibilidade dos bens públicos, que jamais poderá ser colocada em risco.
O ato nulo, para este doutrinador, advém de uma afetação originária de vício insanável, e enquanto tal é ilegal ou ilegítimo, não produtor de quaisquer efeitos. Porém, esta nulidade, enquanto não for declarada, não dá razão a qualquer particular afirmar que determinado ato seja inexequível, “mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se se admitindo exceção para com terceiros de boa-fé, sujeito às suas consequências reflexas. ” (MEIRELLES, 2012, p. 184).
Comentando a convalidação de ato administrativo permitida no art. 55, da lei federal 9.784/99, faz Hely Lopez Meirelles (2012) admitir a revisão sua posição adotada em textos anteriormente escritos sobre o assunto, mas com ressalvas:

Todavia, continuamos a não aceitar o chamado ato administrativo anulável no âmbito do Direito Administrativo, justamente pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre o público e não ser admissível a manutenção de atos ilegais, ainda que assim desejam as partes, porque a isto se opõe a exigência da legalidade administrativa. (p. 184).

Observa que até é possível ocorrer a conversão de ato administrativo ilegal, mas somente se for na aplicação para outro negócio jurídico, no qual os requisitos legais possam ser válidos. Mas para isto, segundo o autor, a rigor nem poderia ser chamado de convalidação de ato nulo ou anulável, porque consistiria em mera readequação ou aproveitamento.

6         conclusão


Após trabalhado o tema, sempre delimitado no campo do Direito Público, pôde-se chegar a respostas precisas, mesmo que ponderadas pela aquiescência de que algumas não encontram uma correspondência uniforme no Direito Administrativo.
Entretanto, o assunto trazido ofertou um conjunto de evidências, que permitiram habilitar premissas seguras entre doutrinadores respeitáveis, assim como entre normas infraconstitucionais, jurisprudências e respaldadas pela ordem constitucional vigente, estadual e federal, e dos diversos períodos em que se problematizou a questão.
O Direito Administrativo baseia seu regime jurídico específico no fundamento de interesse público, que é concebido como supremo e indisponível.
Este fundamento deve ser relativizado para guardar conformidade com o modelo Constitucional democrático e social adotado pelo Estado Brasileiro, nos termos da CRFB/1988.
A relativização a que se refere o capítulo 2 deste trabalho monográfico está pautada no princípio Republicano, no Estado Democrático de Direito, na garantia dos direitos fundamentais e, finalmente, na Dignidade da Pessoa Humana.
O regime jurídico dos bens públicos confere a estes máxima proteção, expressada na (in) alienabilidade, ou alienação na forma da lei, imprescritibilidade, impenhorabilidade e, não onerabilidade, não importando para a aplicação dessas regras protetivas a natureza ou afetação do bem.
As proteções de imprescritibilidade e inalienabilidade devem estar conectadas  não somente à proteção direta do patrimônio público, como objetos ou coisas da Administração, mas, com a proteção de um interesse público maior, qual seja, o uso e gozo desses bens considerados como de interesse público, diretamente pela população, sendo dever do poder público garantir o seu pleno uso.
Caracterizou-se a área denominada Ponta do Coral como bem público, onde fez-se diversos recortes argumentativos, baseados em farta documentação, demonstrando a sua afetação na legislação e nos fatos. A partir deste ponto, delimitou-se em que condições o imóvel poderia ser alienado.
 Focou-se num estudo político jurídico comentado, baseado nas constituições federais e estaduais republicanas do solo pátrio, de onde se verificou a constância receptiva do instituto da autorização legislativa. E, a título de curiosidade, demostrou-se que até na monarquia este instituto já era prerrogativa parlamentar.
Com este levantamento, proporcionado pela pesquisa histórica, político jurídica e fundiária da Ponta do Coral, aprofundou-se na doutrina administrativista o exame acerca da possibilidade da declaração da nulidade do ato que ensejou sua alienação (venda pública). 
De forma concisa, observou-se que a venda deste bem público se enquadrou no que a doutrina do Direito Administrativo classifica de vício insanável, afetado em sua origem, uma vez que a norma insculpida na Constituição do Estado de 1967 foi desconsiderada, especialmente no que regrava em relação à necessária autorização legislativa.
Indubitavelmente a inalienabilidade do bem público denominado Ponta do Coral foi sobrepujada sem o necessário ritual de desconsagração legal, que somente com o Poder Legislativo Estadual poderia acontecer, levando à sua desafetação.
Observações incautas poderiam repelir esta afirmação, advertindo que a Lei nº 5.704/80, base legal do ato de venda da área em questão, o Decreto nº 11.708/80, é a autorização legislativa requisitada.
Esta lei, conforme visto, normatiza a venda de bens dominiais, não afetados, não se aplicando, portanto, à Ponta do Coral, que é um bem de uso especial, e, enquanto tal, exigível que tivesse sua venda exclusivamente autorizada pelo Poder Legislativo. Além disto, também se apontou que o mesmo diploma prevê a outorga do instituto da concessão de direitos reais de uso de bens públicos, o que não foi considerado pelo referido decreto.
Enfim, a questão é que a supremacia do interesse público, entendida como interesse coletivo social, com esta ação ilegal, do ato de venda, foi promovida por um governo absorto no período anterior à abertura política, em completa ausência do diálogo e de sensibilidade para auscultar legítimas aspirações de importantes setores sociais.
Pode supor-se que a inconstitucionalidade aqui verificada, ocorrida em um período de exceção, seria prontamente apontada, já no instante de sua tramitação legislativa ou da publicação do Ato Administrativo de sua alienação, se fosse hoje, diante do Estado Democrático de Direito, uma vez que a área da Ponta do Coral já era objeto de polêmica, em virtude de seu popular uso para o entretenimento, equivalente a uma praça ou parque.
Destarte, a presente pesquisa tratou do flagrante vilipendiamento de um dispositivo constitucional, inerente à autonomia dos poderes, que no caso concreto dispensou a consulta e a autorização do Poder Legislativo.
A partir dos parâmetros aqui levantados e estudados, da localização dos limites e dos efeitos criados pelo ato alienante, sustentou-se que se tratou de um ato nulo, e como tal, não produtor de efeitos. Por conseguinte, referida anulação resultará na reversão do bem público Ponta do Coral ao patrimônio do Estado de Santa Catarina. 
Guarda-se a expectativa de que novas pesquisas sobre o tema ainda ocorram, tanto no direito como em outras áreas, em função de se considerar que a complexa situação ainda não obteve seu esgotamento jurídico cognitivo.
Este périplo em torno da área da Ponta do Coral, que iniciou diretamente há 35 anos, resultou numa verdadeira teratologia jurídica, na qual se vitimou o cidadão, que deixou de ver assegurado o direito ao uso de importante área verde em aglomerado urbano, quando seria imperativo garantir o direito fundamental de convivência humana na polis.

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

ABOUD, Alexandre. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: destruição, reconstrução ou assimilação? Revista Jurídica Consulex. Ano XXII. Nº 267.
Ano 2008. p. 64.

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

AMARAL, Maria Madalena Velho do; Tereza Domiltila; MENDES, Beatriz Regina. Diagnóstico do patrimônio cultural material na área de implantação do complexo turístico marina ponta do coral – Florianópolis. Estudo ambiental simplificado. Relatório de pesquisa. Dez. 2010.

ANDERSON, Perry. O fim da história: de Hegel a Fukuyama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1992.

BALEEIRO, Aliomar; LIMA SOBRINHO, Barbosa. 1946. 3.ed. Brasília: Senado Federal, 2012. (Coleção Constituições brasileiras; v. 5).

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A apropriação do solo no Brasil colonial e monárquico: uma perspectiva histórico-jurídica. Revista de Informação Legislativa [Internet]. 2000 out.-dez.[acesso em 18/10/2015]; 37(148): 177-181. Disponível em: http://www2.senado.leg.br
/bdsf/bitstream/handle/id/637/r148-11.pdf?sequence=4

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.  Disponível em: < http://www.planalto
.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 10 set. 2015.

______.  Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto
.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Acesso em: 10 set. 2015.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.  Disponível em: < http://www.planalto.gov
.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 29 set. 2015.

______. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm >. Acesso em: 22 set. 2015.

______.  Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 23 set. 2015.

______.  Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 23 set. 2015.

______. Constituição (1937). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm >. Acesso em: 24 set. 2015.

______.  Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso em: 24 set. 2015.

______.  Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm >. Acesso em: 25 set. 2015.

______.  Constituição (1969). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm >. Acesso em: 25 set. 2015.

______.  Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 set. 2015.

BRASIL. Lei nº 7.661, de 16 de maio de 1988. Institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis /L7661.htm>. Acesso em: 10 set. 2015.

______. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/L9784.htm>. Acesso em: 12 set. 2015.

______. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1999
/lei-9868-10-novembro-1999-369587-normaatualizada-pl.html>. Acesso em: 28 out. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (Med. Liminar) – 359. Disponível em:<4http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial
.asp?base=ADIN&s1=3594&processo=3594>. Acesso em:17 out. 2015.

______. Consulta de jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=340.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas > Acesso em: 13 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Consulta de jurisprudência. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas> Acesso em: 25 out. 2015.
BRASIL. Secretaria de Patrimônio da União. Processo nº 04972.016076/2012-62, Fls. 06, MP/SPU, Florianópolis, 04 dez. 2012.

BRITTO, Cezar. Prefácio. In: ROCHA, Cléa C. et al. As constituições brasileiras: notícia, história e análise. Brasília: OAB Editora, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. Atlas, 2015.

COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004.

COMPARATO, Fábio Konder. A constituição brasileira de 1946. Um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: ROCHA, Cléa C. et al. As constituições brasileiras: notícia, história e análise. Brasília: OAB Editora, 2008.

COSTA, Elisson Pereira da. Direito administrativo III : bens públicos, licitação, contratos administrativos e intervenção do estado na propriedade privada. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção saberes do direito)

COUTINHO, Alessandro Dantas; RODOR, Ronald Krüger. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2015. Disponível em: < http://integrada.minha
biblioteca.com.br#/books/978-85-309-6223-4/recent> Acesso em: 10 set. 2015. Acesso restrito via Minha Biblioteca.

CRETELLA JÚNIOR, José. Bens públicos. 2.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1975.

______. Curso de direito administrativo. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

______.  O contencioso administrativo na constituição de 1969. Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/35508/34290>. Acesso em: 13 out. 2015.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba: Juruá, 2015.

CUNHA. Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito – 10. ed. 2011. São Paulo: Saraiva, 2011.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

______.  Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

FERREIRA, Sérgio de Andréa. Direito administrativo didático. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 7. ed. Belo Horizonte: Lumem Juris, 2005.

FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

HENRIQUES, Antonio; ANDRADE, Maria Margarida de. Dicionário de verbos jurídicos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

HOBBES, Thomas. Leviatã, ou, Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988. (Os pensadores)

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

______. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LIMA, Ruy Cirne. Princípios do direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Martins Claret, 2010.

MACHADO, Alzemi. Memórias do Abrigo de Menores. Florianópolis: Fundação Franklin Cascaes, 2009.

MARTINS, Celso. Ponta do Coral pode virar área de lazer: câmara analisa projeto que transforma terreno na beira-mar em área comunitária institucional. AN Capital, Florianópolis, 15 jul. 2000. Disponível em: < http://www1.an.com.br/ancapital/2000/jul/15/>. Acesso em: 10 out. 2015.

MARTINS, Humberto. O regime jurídico-constitucional dos bens públicos da união: perspectiva histórica e positiva. Disponível em:<http://www.editorajc.com.br/2009/02/o-regime-juridico-constitucional-dos-bens-publicos-da-uniao-perspectiva-historica-e-positiva >. Acesso em:  2 set. 2015.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano de validade. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

______.  Comentários à constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.6, t. 2.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 3: direito das coisas. 43. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat.  O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.  Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2014.

NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

O TRUSTE  e a democracia: J. D. Rockefeller e a Standard Oil Co. 2002. Disponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/mundo/truste.htm>. Acesso em: 13 set. 2015.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In: Maria Sylvia Zanella Di Pietro; Carlos Vinícius Alves Ribeiro. (Org.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

______. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Da organização do estado, dos poderes e histórico das constituições, 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. (Coleção sinopses jurídicas; v. 18).

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social; Ensaios sobre a origem das línguas; Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens; Discurso sobre as ciências e as artes. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987. (Os pensadores)

PROUDHON, Pierre-Joseph. O que é a propriedade? Tradução de Gilson Cesar Cardoso de Souza. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 222-223.

Revista de Direito Administrativo. v. 225, jul./set. 2001. Disponível em: <http://bibliotecadigi
tal.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47618/44960 >. Acesso em: 13 set. 2015.

REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA. Brasília: Senado Federal, a. 37, nº28, out/nov 2000

SANTA CATARINA. Assembleia Legislativa. Constituição (1891). Constituição do Estado de Santa Catharina. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default
/files/Const_Est_1891.pdf>. Acesso em:  24 set. 2015.

______. Constituição (1895). Assembleia Legislativa. Constituição do Estado de Santa Catharina. Disponível em: < http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/
Const_Est_1895.pdf>. Acesso em:  24 set. 2015.

______.  Constituição (1935). Assembleia Legislativa. Constituição do Estado de Santa Catharina. Disponível em: < http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/
Const_Est_1935.pdf>. Acesso em:  25 set. 2015.

______. Constituição (1947). Assembleia Legislativa. Constituição do Estado de Santa Catarina. Disponível em: < http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/
Const_Est1947.pdf>. Acesso em:  25 set. 2015.

______.  Constituição (1969). Assembleia Legislativa.  Constituição do Estado de Santa Catarina. Disponível em: < http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files
/Const_Est_1895.pdf>. Acesso em:  25 set. 2015.

______. Constituição (1989). Assembleia Legislativa. Constituição do Estado de Santa Catarina. Disponível em: <http://www.alesc.sc.gov.br/portal_alesc/sites/default/files/CESC
_2013_67_e_68_emds.pdf>. Acesso em:  26 set. 2015.

SANTA CATARINA. Assembleia Legislativa. Decreto nº 8.026, de 12 de junho de 1969. Altera denominação do Abrigo de Menores. Disponível em: < http://www.pge.sc.gov.br/
index.php/legislacao-estadual-pge>.  Acesso em 15 set. 2015.

______.  Tribunal de Contas. Prejulgado nº 1077. Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br
 /decisoes>. Acesso em 10 set. 2015.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 0001782-91.2007.8.26.0262. Relator: Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza.  São Paulo, 18 de fevereiro de 2013. Disponível em: < http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113856879/apelacao-apl-17829120078260262-sp-0001782-9120078260262/inteiro-teor-113856889 >. Acesso em: 10 out. 2015.

SÃO THIAGO, Ernesto. Da ponta do recife à ponta do coral. 20 jul. 2015. Disponível em: <http://ernestosaothiago.blogspot.com.br/2015/07/da-ponta-do-recife-ponta-do-coral.html>. Acesso em: 18 set. 2015.

SANTOS, Rita Brancato, O fogo da modernização: tradição e tecnicismo no Abrigo de Menores do Estado de Santa Catarina em Florianópolis (1940-1980). 2006. 171 f. Dissertação (Mestrado em Sociologia Política) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

WOLFF, Edson Ávila. Breve histórico sobre a ponta do coral em Florianópolis do século XVIII aos dias atuais. [Florianópolis], 2000.





























[1]   Todas as vezes que se encontrar em documentos anexos, assim como escrito no presente trabalho, “Ponta do Recife” ou “Ponta do Coral”, ambas formas se referem ao mesmo imóvel.
[2]     Interessante, fora do ambiente conceitual jurídico, conhecer a definição de público, “usado em sentido filosófico (especialmente por escritores anglo-saxões) para designar os conhecimentos ou os dados ou elementos de conhecimentos disponíveis a qualquer pessoa em condições apropriadas e não pertencentes à esfera pessoal  e não verificável da consciência.” (ABBAGNANO, 1998, p. 813).
[3]     Em interessante observação em O Espírito das Leis, Montesquieu se opõe ao pensamento de Hobbes sobre o estado de natureza: “Nesse estado, cada qual sente-se inferior; mal percebe a igualdade. Não procurariam pois atacar-se, e a paz seria a primeira lei natural. O desejo de subjugar-se uns aos outros, que Hobbes atribui aos homens de início, não é razoável. A idéia de império e dominação é tão complexa, e depende de tantas outras, que não é ela que o homem teria inicialmente.” (2008, p. 82-83)
[4]   A este respeito, permite-se marcar referida passagem como elucidativa para o problema central do presente trabalho, e que será retomada, uma vez que o bem público denominado Ponta do Coral foi – por ocasião de sua alienação (venda) – justificado sob a relevância do interesse público, em um enredo eivado de inconsistências e ilegalidades.
[5]    Barroso até concorda que a classificação não ocupa de forma densa a doutrina no Brasil, mas observa que essa distinção já integrava nossa ordem jurídica. “É dela que decorre, por exemplo, a conformação constitucional das esferas de atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a defesa do interesse público primário; à segunda, a do interesse público secundário. Aliás, a separação clara dessas duas esferas foi uma importante inovação da Constituição Federal de 1988. É essa diferença conceitual entre ambos que justifica, também, a existência da ação popular e da ação civil pública, que se prestam à tutela dos interesses gerais da sociedade, mesmo quando em conflito com interesses secundários do ente estatal ou até dos próprios governantes. ” (2015, p. 94-95).
[6] Cita-se a teoria do economista político nipo-estadunidense, Yoshihiro Francis Fukuyama, que influenciou a ciência jurídica, afirmando a tese, baseado em Hegel, do fim dos processos históricos responsáveis pelas mudanças. O êxito da ascensão do liberalismo e da igualdade jurídica diante do fracasso do socialismo, cujo marco é a queda do muro de Berlim, atestaria o ponto final da história. “Tanto para Hegel quanto para Marx a evolução das sociedades humanas não era ilimitada. [...] Desse modo, os dois autores previam o ‘fim da História’. Para Hegel seria o estado liberal, enquanto para Marx seria a sociedade comunista.”. (1992, p. 12). Tese falaciosa para Perry Anderson. Somente como exemplo, Fukuyama prevê um futuro taiwanês para o Terceiro Mundo, e Anderson rebate: "Se todas as pessoas da Terra possuíssem o mesmo número de geladeiras e automóveis que as da América do Norte e da Europa Ocidental, o planeta ficaria inabitável. Hoje, a ecologia global do capital, o privilégio de uns poucos, requer a miséria de muitos, para ser sustentável. ” (1992, p. 110).
[7]    Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.
[8]   Também localizados, respectivamente, nos arts. 5º, II, e 84, IV; art. 5º, caput; art. 5º, XXXIII e XXXIV, “b”; e arts. 37, §4º, 85, V, e 5º, LXXIII.
[9]     Todos expressamente afirmados na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, conforme seu art. 2º, caput: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ” (BRASIL, 1999).
[10]  Expressões do latim: “ut singuli - Individualmente, à maneira de um só, separadamente; ut universi - Em conjunto, tendo em vista o todo. ” (CUNHA, 2011, p. 290).
[11]   Essas medidas partem das previsões do Art. 225 da CRFB de 1988, no Capítulo que trata do Meio Ambiente, do qual reproduz-se somente o caput: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
[12]  Digno de nota o veto parcial aprovado, retirando do texto a expressão "ou extrajudiciais", considerada contrária ao interesse público. “Mensagem de Veto Nº 192, de 18 de maio de 1988 [...] Tratando-se da tutela de bens públicos [...], não há possibilidade de ser efetuado acordo extrajudicial, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um dos postulados informativos do Direito Administrativo Brasileiro. Quanto a esse princípio, diz CRETELLA JÚNIOR: ‘O interesse público, de que é titular o Estado, somente pode ser disposto pelo Estado; as pessoas outras que não o Estado, bem como os órgãos da Administração, em hipótese alguma, poderão dispor dos interesses públicos, dos quais têm apenas a guarda’. A União Federal pode transigir para terminar litígio. Está autorizada pela Lei nº 6.825, de 22 de setembro de 1980, conforme se vê do seu artigo 5º. A norma legal só autoriza essa transação se efetuada in judicio. Assim, a Administração Pública, em face do direito positivo vigente e dos princípios gerais do Direito Administrativo, não pode prescindir da solução jurisdicional nos litígios em que se veja envolvida. Daí, portanto, a necessidade de homologação em juízo de transação eventualmente celebrada pela União Federal com terceiros, o que torna injurídico, no projeto, a expressão "ou extrajudiciais".
[13]  Esta condição para uso de locais públicos, apesar de positivado na CRFB de 1988, até hoje permanece desconhecido para muitas entidades dos movimentos sociais, causando transtornos desnecessários. A exigência é muito clara em relação à comunicação e não à autorização, conforme inciso XVI do artigo 5º do referido diploma: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.” (BRASIL, 1988).
[14]   Citação relevante para o tema deste TCC, que será resgatada de forma ampliada e confrontada dialogicamente com outras concepções convergentes e discrepantes.
[15]   O DL n° 9.760/46, além dos bens imóveis já mencionados, inclui em seu art. 1º entre os bens da União: “[...] b) os terrenos marginais dos rios navegáveis, em Territórios Federais, se, por qualquer título legítimo, não pertencerem a particular; c) os terrenos marginais de rios e as ilhas nestes situadas na faixa da fronteira do território nacional e nas zonas onde se faça sentir a influência das marés; d) as ilhas situadas nos mares territoriais ou não, se por qualquer título legítimo não pertencerem aos Estados, Municípios ou particulares; [...] g) as estradas de ferro, instalações portuárias, telégrafos, telefones, fábricas oficinas e fazendas nacionais; [...] i) os arsenais com todo o material de marinha, exército e aviação, as fortalezas, fortificações e construções militares, bem como os terrenos adjacentes, reservados por ato imperial; [...] l) os que tenham sido a algum título, ou em virtude de lei, incorporados ao seu patrimônio.” (BRASIL, 1946).
[16]   “Originário de Portugal, foi aplicado no Brasil sobretudo nas propriedades dos senhores de engenho. Lastreava-se no direito de primogenitura, por intermédio do qual somente o primeiro filho herdava o patrimônio paterno, garantindo-se, destarte, a indivisibilidade da propriedade. O morgadio assegurou a estabilidade social e econômica dos senhores de engenho, determinando o destino dos demais filhos: as mulheres recebiam o dote; o segundo filho homem bacharelava-se em Direito em Coimbra; o terceiro filho ingressava em uma ordem religiosa.” (REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA, 2000, p. 180).
[17]   Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nos 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências
[18] “Alienar – vincula-se a alienus – a – um, derivado de alius – a – um (outro, outrem). O plural alii (outros) é empregado nas referências bibliográficas. [...] Costuma aparecer na indicação de mais de três autores: cita-se apenas o primeiro, acrescentando-se “e outros” ou et alii (et al.). Alienador (alienante): sujeito ativo; quem aliena, cede, vende ou transfere algo; Alienatário: sujeito passivo, beneficiado.” (HENRIQUES; ANDRADE, p.21).
[19] Faz-se aqui uma opção por considerar a Constituição de 1967 outorgada, em função de não ser ponto pacífico, uma vez que outros autores consideram-na promulgada. A este respeito, e ao encontro da escolha no presente trabalho, Pedro Lenza assevera: “Alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido ‘promulgado’, já que votado nos termos do art. 1.º, § 1.º, do AI 4/66. Contudo, em razão do ‘autoritarismo’ implantado pelo Comando Militar da Revolução, não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente (apesar de formalmente votado, aprovado e ‘promulgado’) pelo regime ditatorial militar implantado” (LENZA, 2014, p.133).
[20] Edição comemorativa dos duzentos anos de história independente do poder judiciário brasileiro, reunindo a publicação de artigos de  Paulo Bonavides; Christian Edward Cyril Lynch; Cláudio Pereira de Souza Neto; José Afonso da Silva; Fábio Konder Comparato; Valmir Pontes Filho; e Luís Roberto Barroso.
[21] “Nos termos de seu art. 182, manteve em vigor o AI-5 e todos os demais atos baixados. O mandato do Presidente foi aumentado para 5 anos, continuando a eleição a ser indireta. Durante o governo do General Emílio Médici (30.10.1969 a 15.03.1974), o País experimentou o denominado ‘milagre econômico’, que trouxe uma pequena ilusão de pontos positivos ao novo regime (extremamente duro e autoritário, deixe-se bem claro). Logo em seguida, do ponto de vista econômico, o governo de Ernesto Geisel (15.03.1974 a 15.03.1979) foi marcado por forte inflação e grave crise econômica (sobretudo em razão do petróleo). O governo perdia força e temia a oposição, especialmente após a derrota nas eleições legislativas de novembro de 1974. Nesse contexto, o governo baixou a Lei Falcão (Lei n. 6.339, de 1.o.07.1976, assim apelidada já que Armando Ribeiro Falcão era o Ministro da Justiça que referendava o ato), reduzindo a propaganda política e, portanto, prejudicando a oposição. O Presidente Geisel baixou, também, o Pacote de Abril de 1977, dissolvendo o Congresso Nacional e editando 14 emendas e 6 decretos [...]” (LENZA, 2015, p. 137).
[22] Artigo suprimido pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926.
[23]  Alterada a redação conforme Emenda Constitucional nº 10, de 1964: “Sem prévia autorização do Senado Federal, não se fará qualquer alienação ou concessão de terras públicas, com área superior a três mil hectares, salvo quando se tratar de execução de planos de colonização aprovados pelo Govêrno Federal.” (BRASIL, 1956)
[24] ADI nº 3594, pedindo suspensão da expressão § 1º, art. 12, da Constituição do Estado de Santa Catarina, fundamentada no art. 022, XXVIII e no art. 037, XXI (CRFB de 1988), com liminar aguardando julgamento. (STF, 2005)
[25]   Esta é uma acolhida informal que se faz acerca da origem do nome, que em contato com vários moradores antigos das proximidades pode-se ouvir. O único registro de um depoimento que corrobora com esta afirmação, é o feito por Adolfo Nicolich (entrevistado em 23/10/1998) e publicado na pesquisa "Breve Histórico sobre a Ponta do Coral em Florianópolis do século XVIII aos dias atuais." (WOLFF, 2000, p. 12).
[26]    Diz-se que o extremo da Ponta do Coral que limita com o mar (ponta da Ponta), foi uma pequena ilhota. Um desses registros encontra-se no texto da petição do Mandado de Segurança de 10 de janeiro de 1937, de autoria da Standard Oil Company of Brasil, antiga foreira do local: “[...] construiu seus depósitos em uma antiga ilhóta que fôra  ligada à terra firme por um aterro, formando a chamada ‘PONTA DO RECIFE’[...]” (Anexo A)
[27]   “[...] empresa particular de origem inglesa que obteve a concessão por 60 anos e marca o início do sistema de transporte público urbano em Florianópolis [...] Esta forma de transporte rudimentar perdurou até a década de 1930, quando a concorrência dos ônibus suplantou a tecnologia existente e a empresa acabou fechando” (SÃO THIAGO, 2015)
[28] A Fundação Catarinense do Bem Estar do Menor –  FUCABEM, constitui-se como entidade integrante da administração indireta do Poder Executivo Estado de Santa Catarina. Foi criada pela edição da Lei nº 5089 /75, em regime jurídico de direito privado. A questão relativa às fundações é de longa controvérsia na doutrina, não podendo aqui ser objeto de investigação aprofundada, bastando citar o entendimento de JUSTEN FILHO, de modo a ilustrar a questão incidental surgida no presente estudo, sem, contudo, fugir do tema proposto:“Não é cabível que o Estado possa criar uma pessoa privada para realizar suas próprias funções, atribuir-lhe patrimônio público e impedir a submissão da entidade ao regime de direito público. Isso corresponderia à desnaturação do direito constitucional e do direito administrativo, gerando situações incompatível com o próprio Estado de Direito.” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 314).
[29] Requerimentos de certidões e escrituras junto ao 1º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis.
[30]  Este terreno é o mesmo onde se localizavam os equipamentos do Educandário 25 de Novembro, que a FUCABEM, conforme já visto, deu em hipoteca, junto com outros imóveis na Grande Florianópolis, ao BADESC, em contra garantia de fiança para empréstimo junto a CEF.
[31]    Ou seja, para a construção da Avenida Beira Mar, que absorveu um morro (com muitas pedras e eucaliptos) de uma área de 4.490,00m².
[32]  Antes da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, quando foi introduzido no sistema cartorário a figura da matrícula, os títulos levados a registro eram somente identificados pelo número das folhas e dos livros, além das informações acerca das confrontações, onde era comum encontrar expressões, hoje não mais usadas, como “confrontando com quem de direito”.
[33]  Conforme será visto na PORTARIA Nº 40/80, da FUCABEM.
[34]  Ementa: “Cassação de pensão previdenciária anteriormente concedida. Alegação, pela impetrante, de direito adquirido, coisa julgada administrativa e prescrição do direito da Fazenda Pública de rever seus atos administrativos que geraram direitos subjetivos. Insubsistência desses institutos frente ao poder-dever do Estado de retificar seus atos ilegais.” ( Revista de Direito Administrativo, 2001, p. 412-413).
[35]  Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (BRASIL, STF)